EL VOTO CAUTIVO. STATUS ELECTORAL DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

  El voto de los detenidos. El voto de las personas que se encuentran en situación de encierro. El voto de los presos. ¿Pueden, o deben, ejercer el derecho al sufragio (activo) las personas detenidas, presas, en razón de la transgresión de la ley penal?.

  Esta discusión, que gira (o por lo menos debería) en torno a los derechos fundamentales de la persona humana, la necesaria limitación de algunos de ellos derivada de aquella situación de encierro, y el cumplimiento de los compromisos asumidos por nuestro país a partir de la incorporación de TTII a nuestra Constitución, derivó, y deriva, reiteradamente, en disputas ideológicas entre los partidarios de que se habilite a los detenidos a elegir autoridades públicas y aquellos que consideran que el haber cometido delitos (o la mera sospecha de que así haya sido) los inhabilita para ejercer su derecho a votar.

  En el mundo, la instrumentación del derecho de voto de las personas detenidas es dispar. En EEUU, solo dos estados (Maine y Vermont) permiten el voto de los detenidos. China solo prohíbe este derecho a los condenados a pena de muerte. Los presos votan en 17 países europeos, entre ellos Croacia, Alemania, Irlanda y República Checa y lo prohíben totalmente todos los de Europa del Este. En Australia, la veda sólo se le impone a presos con penas de tres años o más de cárcel. En Nueva Zelanda sólo las personas convictas por fraude electoral o corrupción pierden el derecho al voto por varios años, luego de que salen de prisión. En México, los detenidos no tienen derecho a votar pues la norma que así lo dispone esta en la propia Constitución (art. 38)(1) En Chile la prohibición también deriva de la Constitución (arts 16 y 17). Uruguay prohíbe también el voto a los detenidos sin condena. Diferente es el caso de Perú, Bolivia o Argentina, donde los detenidos preventivamente (sin condena firme) gozan del derecho al sufragio.

 Fallo Mignone: En Argentina el Código Electoral contenía la prohibición de votar para los detenidos en su artículo 3, inc. d. En 1998, Emilio Mignone, representante del CELS, interpone Acción de Amparo sosteniendo la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho de sufragio “de las personas detenidas sin condena en todos los establecimientos penitenciarios de la Nación en condiciones de igualdad con el resto de los ciudadanos” y que, consecuentemente, “se declare la inconstitucionalidad del Art. 3º, inc. d) Código Electoral Nacional”. La CSJN, como previamente lo había hecho la CNE, falla en favor de Mignone (9/4/02) y finalmente se sanciona la ley 25858 (2003) que deroga el inc d) del art. 3 del C.E.N. y adita el "art. 3 bis: Los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva tendrán derecho a emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que se encuentren detenidos...". A ese efecto, la CNE elabora un Padrón o Registro de Electores Privados de Libertad.

  En Santa Fe, primera provincia en seguir la senda marcada por Mignone a nivel nacional, se sanciona en 2008 la ley 12886 (iniciativa del ex diputado y ex Convencional del 62, Dr. Kilibarda). Esta ley modifica la ley provincial 4990 en sus arts. 4, 5 y 6 los cuales, siguiendo la tónica del CEN permiten, desde entonces, que "Los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva, tendrán derecho a emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que se encuentren detenidos..." (art. 4, ley 4990), utilizando para ello el Registro formado por la CNE. 

  Una excepción se da con el caso de los detenidos domiciliarios (PP domiciliaria). Es un impedimento de hecho (no de derecho) que obsta al ejercicio del derecho de voto. Al encontrarse imposibilitados de salir del domicilio declarado, no pueden concurrir a votar, aunque eso puede ser solucionado.

  Tanto a nivel provincial como nacional, los electores privados de libertad y sin condena firme votan por el sistema de Boleta Única en formato papel. Recordemos que, a diferencia de nuestra provincia, donde todos votamos por este sistema para las elecciones provinciales o locales, a nivel nacional los electores incluidos en el Padrón general votamos aun con "boletas partidarias".

Pueden elegir. Pero ¿pueden ser elegidos los procesados sin condena firme y/o con prisión preventiva? Si, pero hay una imposibilidad de hecho.

En Santa Fe no es "raro", en casos de presidentes comunales, que triunfen candidatos aun estando presos. Acevedo en F. Olmos (Dpto Vera),  Vera en Esteban Rams (Dpto 9 de Julio), son dos de esos casos.

 La situación difiere en el caso de aquellos detenidos que se encuentran cumpliendo condena en virtud de una sentencia judicial firme, quienes todavía se encuentran imposibilitados de poder ejercer el derecho de elegir autoridades nacionales, provinciales y locales (CEN, por defecto, art. 3 inc d, y art. 3, inc e y sig., en relación a los arts. 12 y 19 CP). Por consiguiente tampoco pueden ser elegidos. 

La Cámara Electoral sentó el principio de que "quien no puede elegir (votar), no puede ser elegido (ser votado)", válido para cualquier caso de inhabilitación (residencia, condena penal, etc.)

 Sin embargo, en 2014 la Procuración Penitenciaria de la Nación en conjunto con ADC (Asociación por los Derechos Civiles) interpusieron Acción de Amparo colectiva en favor de condenados con domicilio en CABA y excluidos del Padrón Electoral, así como del Registro de Electores Privados de Libertad, y solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 12 y 19 inc. 2 CP y  art. 3 incs e, f y g  del Código Nacional Electoral. La primera instancia (Servini) no hace lugar a la Acción por lo que llega en Apelación a la CNE.

 La CNE revocó el fallo de 1° instancia y declaró la inconstitucionalidad de los incs. e), f) y g) del artículo 3º del CEN y de los arts. 12 y 19, inc 2° del Código Penal de la Nación), y exhortó al Congreso y al Poder Ejecutivo, a tomar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos condenados.

  Dice la CNE, entre otras cosas que 

"...lo que se reputa inconstitucional es la denegación del derecho a voto como pena accesoria automática, sin vinculación alguna con la situación del condenado. Una limitación de este carácter, con las particularidades mencionadas, implica una restricción indebida al derecho al sufragio que este Tribunal no puede cohonestar, pues –como se ha dicho- el sufragio es ejercido en interés de la comunidad política –a través del cuerpo electoral- y no en el del ciudadano individualmente considerado…" ,  y que "negar a los presidiarios el derecho a votar es perder un medio importante de enseñarles valores democráticos y el sentido de la responsabilidad social".

 El fundamento constitucional lo encontramos en el art. 28, por lo que la regulación del derecho a votar debe ser razonable y no puede implicar una restricción genérica.

 A pesar de estos antecedentes, y de que la Procuraduría presentó un proyecto de ley al respecto en la Cámara de Diputados (ver), esa prohibición expresa de votar para los condenados aun se encuentra vigente.

  ¿Podría Santa Fe, aduciendo la inconstitucionalidad de los arts. del CEN y del Código Penal declarada por la CNE, y la mora legislativa del Congreso Nacional, más la última resolución de la Corte sobre el plazo de cumplimiento de esa sentencia legislar en favor del derecho al voto de los detenidos condenados? En esta cuestión no hay impedimento ni prohibición constitucional.

  Respecto de este tema, también puede verse el dictamen del Procurador V. Abramovich en la causa CNE 3995/2015/CSl "Orazi, Martín Oscar s/ inhabilitación (art. 3 CEN)" de 2017, aqui.

  Hace unos pocos meses (febrero 2022) la CSJN, en esta causa, señaló que la misma seguía la línea fijada en el precedente “Mignone” y que en ambos casos se partió de la base de que el ejercicio efectivo del derecho al sufragio exige una regulación específica, cuyo dictado es resorte exclusivo de otros poderes del Estado. Sostuvo, además, que la fijación de un plazo indeterminado no significa que la sentencia sea meramente declarativa, ni que deje librado su cumplimiento al arbitrio de los órganos estatales competentes; y que la pauta temporal "a la mayor brevedad posible" contiene un límite claro, que implica el requerimiento de una conducta urgente que puede ser judicialmente exigida (aquí el fallo CSJN). De este modo concluyó que la parte recurrente tiene la posibilidad de solicitar la ejecución de la condena sobre la base del vencimiento de la pauta temporal impuesta en la sentencia apelada, máxime cuando han transcurrido más de cinco años desde que la Cámara dictó sentencia y el Congreso de la Nación ni siquiera ha dado tratamiento a los diversos proyectos de ley presentados a efectos de implementar el derecho a votar de los condenados.

Actualización: Nuevo fallo de la Cámara Nacional Electoral (6/12/22) que permite efectivizar las rehabilitaciones del derecho al voto de las personas condenadas   “Recurso de apelación en autos Secretaría Electoral nacional Neuquén – Sección inhabilitados s/formula petición – año 2022” (Expte. Nº CNE 669/2022/1/CA1) NEUQUÉN  (ver fallo)

Ver también fallo "Resnick Brenner" (aquí)

La fiscal federal de Neuquén con competencia electoral solicitó concretamente que, para el trámite de rehabilitación, “en relación a las vistas conferidas a tenor del art. 5 del Código Electoral Nacional” el a quo “se pronuncie de oficio sin conferir[le] vista previa”. Ello así, pues entiende que “el juzgado cuenta con los elementos suficientes para adecuar sus pronunciamientos a la jurisprudencia de la Corte Suprema, decretando de oficio las rehabilitaciones electorales”. 

La señora jueza de primera instancia no hizo lugar a dicha solicitud, señalando que el artículo 5º del Código Electoral Nacional “se encuentra vigente y no fue declarado inconstitucional” y que, por lo tanto, corresponde mantener el procedimiento allí regulado. Contra esa resolución, la fiscal presentó el recurso de apelación que tramitó ante la CNE.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto, la CNE entendió que: “solo puede concluirse que en los trámites de rehabilitación de los derechos políticos corresponde aplicar el procedimiento establecido por el artículo 5º citado, el cual expresamente prevé –como se dijo- la intervención del Ministerio Público Fiscal. En consecuencia, debe confirmarse este aspecto de la decisión apelada.”

CEN, Artículo 5. - Rehabilitación. La rehabilitación se decretará de oficio por el juez federal con competencia electoral, previa vista fiscal, siempre que la cesación de la causal inhabilitante surja de las constancias que se tuvieron al disponerla. De lo contrario, sólo podrá considerarse a petición del interesado. 

Santa Fe, Ley 4990, "Art. 6º.- Rehabilitación. La rehabilitación se decretará de oficio por el Tribunal Electoral, previa vista fiscal, siempre que la cesación de la causal inhabilitante, surja de las constancias que se tuvieron al disponerla. De lo contrario, sólo podrá considerarse a petición del interesado." (modificado por el Artículo 1 la Ley N° 12886 )

 La CNE resolvió entonces que: “…con similar comprensión y en atención a todo lo expresado, corresponde aquí dejar establecido que en cada caso concreto, instado por petición del interesado o del Ministerio Público –bien sea fiscalía o defensoría- los magistrados del fuero arbitrarán los medios que permitan votar a los ciudadanos cuya situación encuadre en la inconstitucionalidad declarada en el precedente “Procuración Penitenciaria” (cf. Expte. Nº CNE 3451/2014/CA1, sentencia del 24 de mayo de 2016, consid. 5° in fine), en la medida en que tal decisión resulte -naturalmente- jurídica y fácticamente viable, atendiendo al tipo y la naturaleza del delito que motiva la inhabilitación (cf. sentencia cit. consid. 14), así como a las distintas circunstancias procesales o fácticas en que aquellos se encuentren (vgr. privados de libertad, con detención domiciliaria, con condenas en suspenso, en libertad condicional, etc.).

 Cabe aclarar que este tratamiento se refiere exclusivamente a los casos en los que la inhabilitación resulta como consecuencia de una aplicación genérica y automática por la imposición de una condena penal (reclusión o prisión por más de tres años, en la inteligencia del Código Penal de la Nación, art. 12 y condenados o sancionados en los términos de los incisos “e”, “f” y “g” del art. 3º del Código Electoral Nacional), pero no rige para aquellos supuestos en los que se trate de una inhabilitación especialmente prevista.". 

Ver fallo CNE

En las provincias de Bs As, Rio Negro y La Rioja y Neuquen, los magistrados han mantenido en los registros de electores habilitados para votar a los ciudadanos condenados comprendidos en los supuestos del artículo 3º, inc. “e”, “f” y “g”, del Código Electoral Nacional.-

Teniendo en cuenta lo resuelto por la CNE, y con ese alcance, el Tribunal Electoral provincial, previa vista Fiscal ¿Podría decretar la rehabilitación electoral de oficio de todos los condenados con sentencia firme por la justicia provincial o de todos los condenados con residencia en la provincia? ¿Podría hacerlo el Juzgado Federal con competencia electoral en Santa Fe? ¿Podrían los propios detenidos, o una ONG, una autoridad pública o un particular solicitar de los organismos electorales (o con competencias en la materia) requerir la rehabilitación electoral en los términos de los arts. 6, ley 4990, 5 del CEN o a través de un Amparo (art. 16, CSF, art. 43, CN)?

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(1) Fracción reformada DOF 29-05-2023, habilita el voto de procesados con prisión preventiva,