¿PODEMOS ELEGIR FISCALES DEL MPA POR VOTO POPULAR?

El Diputado Oscar Martinez presentó un proyecto de ley que propone cambios sustanciales a la Ley 13.013 del MPA. (Expte 37455, 6/2/2020) 

http://186.153.176.242:8095/datos/datos/smbtramite/01-PROYECTOS/02-Con%20Tramite%20Parlamentario/Ley/dl3745520.pdf

El propio Martinez defiende su proyecto en una nota de "El Litoral".

https://www.ellitoral.com/index.php/id_um/226588-eleccion-de-los-fiscales-por-el-voto-popular-el-primer-paso-para-terminar-con-la-impunidad-por-dr-oscar-martinez-opinion.html

Las modificaciones propuestas, en tanto y en cuanto no exorbiten las atribuciones del Poder Legislativo en orden al cumplimiento de sus funciones y dentro de sus competencias constitucionales a este respecto, solo están constreñidas por los principios de razonabilidad, legalidad y constitucionalidad, por lo que aquellas opciones legislativas que sean presentadas al debate democrático, dentro de esos límites, para su tratamiento por las Cámaras, ingresan en la ámbito de sus potestades discrecionales.

Por ello es que este proyecto, u otro, en virtud de los principios democráticos y republicanos, debe someterse al régimen constitucional de sanción de las leyes, el que prevé, además, el posterior envío para su promulgación (o veto) por el Poder Ejecutivo y su reglamentación. La Constitución, además, establece mecanismos o remedios jurisdiccionales a los efectos de cuestionar o impugnar las leyes sancionadas, en tanto y en cuanto se expongan posibles perjuicios en un caso concreto.

Así, el proyecto analizado, en su sustancia, y en cuanto opción legislativa, deberá ser meritado por la Legislatura que, en el ámbito dentro del cual le es posible ejercer sus atribuciones constitucionales,  podrá avanzar en su tratamiento y, en su caso, posterior sanción. Luego podrá ser analizado en profundidad por el PE, que decidirá conforme a sus facultades.

Sin embargo, en una primera revisión, este proyecto, más allá de las modificaciones propuestas al régimen orgánico y funcional/competencial del M.P.A. avanza en otras cuestiones que merecen un examen particular a los efectos de considerar sus derivaciones constitucionales

 La Legislatura puede “dictar leyes de organización y procedimientos judiciales” y ejercer su potestad “en cuanto se considere necesario o conveniente para la organización y funcionamiento de los poderes públicos… sin otras limitaciones que las emergentes de [esta] Constitución o de la Nacional” (art. 55, incs. 4 y 27, Const. S. Fe), pero ello debe respetar el principio republicano de división de poderes y las facultades propias que la Constitución reserva a los otros Poderes del Estado, teniendo en consideración además que los órganos creados por la Constitución solo son competentes en tanto y en cuanto sea ella quien los invista de determinadas facultades, y en los límites en que lo haga.

Aquella regla suprema del art. 19 de la CN sobre que nadie “será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (la libertad como regla) no aplica a los poderes públicos. Los órganos del Estado no son libres de hacer todo lo que quieran salvo que la Ley se lo prohíba, que es el principio que inspira la sujeción a Derecho de los ciudadanos, sino que, por el contrario, la Administración sólo puede hacer lo que la ley y el derecho le permitan: la forma en que queda la Administración sujeta a Derecho responde a la máxima “está prohibido lo que no está permitido”, más aun cuando aquello que no le está permitido a algún órgano, le está acordado expresamente a otro.

El proyecto en cuestión, y en lo que interesa, busca modificar los artículos 15 y 17 de la ley 13013, e incorporar como nuevo artículo el 17 bis, en los siguientes términos:

 "Art. 15.- Designación y Remoción. El Fiscal General será elegido por el pueblo en elección directa y a simple pluralidad de sufragios. Podrá ser removido de su cargo sólo según las normas del juicio político establecidas por los artículos 98 a 105 de la Constitución Provincial.-"

"Art. 17.- Fiscalías Regionales. ... Los fiscales regionales deberán reunir las mismas condiciones que para ser Fiscal General y serán elegidos por el pueblo en elección directa y a simple pluralidad de sufragio...Podrá ser removido de su cargo sólo según las normas del juicio político establecido por los artículos 98 a 105 de la Constitución Provincial."

"Art. 17 bis.- Elección: El proceso electoral para la elección del Fiscal y los fiscales regionales se desarrollará por el sistema de boleta única. A tal efecto se confeccionará una boleta con todos los candidatos a ocupar los cargos de fiscal general y fiscal general suplente; y una boleta por cada una de las circunscripciones con los candidatos a ocupar los cargos de fiscal regional y fiscal regional suplente de las circunscripciones. El proceso electoral será llevado adelante por el Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe no siendo necesario que los candidatos deban presentarse por un partido político y/o alianza electoral. Tanto el fiscal general suplente como los fiscales regionales suplentes asumirán funciones por las causales establecidas en los artículos precedentes."

A los efectos de hacerlo ordenadamente, vamos  a tomar el camino inverso, analizando en primer término el art. 17 bis propuesto y para ello consideraremos las normas provinciales que refieren al organismo electoral en lo que hace a su creación, funciones y competencias.

El Tribunal Electoral, organismo rector de los procesos electorales de autoridades públicas electivas en la provincia de Santa Fe, es creado por el art. 29 de nuestra Constitución, que reserva a “una ley” la determinación de su “composición y atribuciones”. A su turno, la ley 4990, establece en su “Art. 37: Corresponde a la Junta Electoral:... Calificar las elecciones de electores de gobernador y vicegobernador y las elecciones de convencionales constituyentes, senadores, diputados, concejales municipales y miembros de comisiones de fomento… Desempeñar las demás funciones que se le encomiendan por la presente ley.

Por otro lado, la ley 6808 (Partidos Políticos) determina expresamente en su “Art. 1: Los partidos son sujetos auxiliares del Estado e instituciones fundamentales necesarias para la formación y expresión de la voluntad política del pueblo. Sin perjuicio de sus otras funciones, les compete en forma exclusiva la postulación de candidatos para el desempeño de funciones públicas electivas”

Como se puede ver, el Tribunal tiene competencia para entender solamente en los procesos provinciales de elecciones  de  aquellos cargos públicos determinados por nuestra Constitución como “electivos” a través del voto popular, esto es Gobernador y Vice, Senadores, Diputados, Convencionales, Concejales y miembros de Comisiones Comunales[1]. En cuanto a la postulación de candidatos a esos cargos públicos electivos constitucionales, es una facultad exclusiva de los partidos políticos, por lo cual no está permitida la postulación o presentación de candidatos independientes (Ley 6808, art. 1, y Fallo Ríos, CSJN). Finalmente, no se puede, por ley, crear cargos electivos distintos de los expresamente creados por la Constitución.

En razón de esta normativa, no tiene facultades el Tribunal Electoral para entender en otros procesos electorales que aquellos de cargos electivos por decisión constitucional, ni pueden presentarse candidaturas a cargos electivos por fuera de las estructuras partidarias, aunque  todo ello solo está regulado por ley, con lo que bastaría una reforma legislativa para permitirlo. Pero el proyecto de ley que modifica la 13013 no contempla la reforma de esa normativa.

Estas consideraciones bastan para sostener la inconstitucionalidad del art. 17 bis del proyecto, tanto en lo que atañe a la intervención del Tribunal Electoral como a la postulación de candidaturas por fuera de las agrupaciones políticas.

Respecto de los artículos 15 y 17 propuestos por el proyecto, como vimos, establecen, en lo fundamental, la elección por voto popular del Fiscal General y los Fiscales Regionales, así como su remoción por el procedimiento de Juicio Político establecido por la Constitución provincial (arts. 98 a 105), y un mecanismo de sustitución por Fiscales Suplentes electos, de los que no existe mención en las partes pertinentes de esos artículos. En el caso del Fiscal General, incluso, su suplente solo se menciona en el art. 17 bis que refiere al sistema de votación.

I- Procedimiento de Remoción por Juicio Político: está establecido por nuestra Constitución (arts. 98 a 105) y determina expresa y taxativamente qué funcionarios pueden ser sometidos a él (art. 98), por qué causas (art. 99) y su funcionamiento (arts. 100 a 105).

Art. 98: Pueden ser sometidos a juicio político el gobernador y sus sustitutos legales en ejercicio del Poder Ejecutivo, los ministros de éste, el Fiscal de Estado, los miembros de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Cuentas, de conformidad con las disposiciones de esta Constitución y de la ley reglamentaria que se dicte.

Como se observa, el artículo menciona de manera expresa y “cerrada” (numerus clausus) aquellos funcionarios que pueden ser sometidos a Juicio Político, algunos de ellos electivos, y otros que dependen de un nombramiento o designación por el Poder Ejecutivo, unilateralmente o con acuerdo legislativo. Lo común a todos ellos es que son organismos creados por la Constitución.

Siendo esto así, carece la Legislatura de facultades constitucionales suficientes para, so pretexto de legislar en ese sentido, modificar lo establecido expresamente en la Constitución, incorporando a los Fiscales General o Regionales entre aquellos funcionarios que pueden ser sometidos a Juicio Político. Como ha dicho reiteradamente la CSJN, la primera fuente de interpretación es la letra expresa de la norma, y cuando ella es suficientemente clara hay que estarse a lo que dispone:… “cuando la norma es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación” [2] ,… “con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que equivaliese a prescindir de su texto” [3]

Modificar lo dispuesto en el art. 98 de nuestra Constitución implica reformarla, y ello escapa a las atribuciones conferidas a la Legislatura que no actuaría, entonces, “de conformidad con las disposiciones de esta Constitución y de la ley reglamentaria que se dicte”.

Reglamento HCD “Art. 64. … Compete a la Comisión de Juicio Político dictaminar en las causas de responsabilidad que se intenten contra los funcionarios políticos sometidos a juicio político por la Constitución y en las quejas o denuncias que contra ellos se presenten en la Cámara.”

Reglamento HCS “Art. 69: 1. Compete a la Comisión de Peticiones, Reglamento y Juicio Político:…b. Juicio Político: Investigar y dictaminar en las causas de responsabilidad que intenten contra magistrados judiciales o funcionarios públicos sometidos a juicio político, de acuerdo a lo establecido en la Sección VI de la Constitución de la Provincia, Artículos 98 y siguientes. ..”

    II- Elección por voto popular: volvamos a aquella máxima aplicable a la Administración según la cual “lo que no está permitido está prohibido”, por la cual, básicamente, los permisos o facultades de los órganos públicos deben estar previstos expresamente en la Constitución o ley que los crea. Si el Derecho no autoriza a actuar en determinado sentido (ppio. de legalidad) esos poderes deben abstenerse de hacerlo. Y si determinada actividad está reservada a la esfera exclusiva de otro poder, en virtud del principio republicano de división de poderes, la actividad desplegada por aquel poder incompetente, vulnera aquella reserva expresa hecha a favor del órgano habilitado por la propia Constitución.

Este es el caso. La Legislatura, como dijimos, está habilitada para crear leyes sobre organización y procedimientos judiciales (55,4), dictar leyes sobre organización de la Administración y el Estatuto de empleados y funcionarios públicos (55,23) y sobre todo aquello conveniente para la organización y funcionamiento de los poderes públicos (55,27). Incluso puede designar y remover sus propios empleados (art. 43). No existe en estas claras habilitaciones constitucionales nada que permita inferir siquiera que la Legislatura, o una o ambas de sus Cámaras tengan permisos para:

   1.   Decidir el enjuiciamiento político de funcionarios distintos a aquellos determinados por la Constitución (art. 98),

 2. Modificar por ley la forma constitucional establecida para la designación de funcionarios públicos, estableciendo la elección por voto popular, en lugar de “designación o nombramiento”

 3. Decidir la elección por voto popular de cualquiera otro funcionario público diferente a aquellos que la propia Constitución y solo ella establece.

 4. Invadir la esfera de competencias o habilitaciones constitucionales de otro poder del Estado.

De esto da fe el art. 107 de nuestra Constitución, que seguramente hoy deviene inoperante en virtud de los arts. 5 y 123 CN: “Art. 107:…Queda facultada la Legislatura para cambiar con carácter general el sistema de elección de los intendentes por cualquier otro modo de designación.”

Es evidente que cuando la Constitución habilita la actividad de la Legislatura (queda facultada), lo hace de manera expresa y acotada (cambiar con carácter general la elección de Intendentes).

De igual manera, la misma Constitución habilita solo al Poder Ejecutivo a “designar” o “nombrar”, así como a “remover” funcionarios y empleados públicos, con una fórmula clara e inequívoca:

Art. 72:…6) Nombra y remueve a los ministros, funcionarios y empleados de la Provincia, con arreglo a la Constitución y a las leyes, siempre que el nombramiento o remoción no competa a otra autoridad;

El acceso al cargo o función se da por “nombramiento” y no por voto popular, y la remoción por procedimientos diferentes (decisión política, sumario administrativo, etc.), salvo que el nombramiento (empleados de Legislatura), “o” la remoción (empleados legislativos, funcionarios sometidos a juicio político) no competan a otra autoridad.

Los Fiscales, tanto el General como los Regionales, son funcionarios públicos, cuya designación genérica corresponde al Gobernador, pues su nombramiento no es competencia de otra autoridad. El procedimiento por el cual se llega a la designación por nombramiento (concurso, terna, con acuerdo legislativo o no), no obsta a que requiera Decreto de nombramiento o designación por el Poder Ejecutivo. Tampoco obsta a ello que sea con “arreglo a las leyes”, pues en su facultad reglamentaria la Legislatura puede decidir modalidades en el procedimiento de designación o nombramiento, pero no “cambiar” la designación por parte del Gobernador (107, 6) por una “elección por voto popular”, pues, de nuevo, estaría reformando el texto constitucional, facultad reservada solo a una Convención Constituyente.

A esto podemos sumar lo establecido por la L.O.T. (Ley 10160) que, en su art 212 establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución Provincial, los integrantes del Poder Judicial no pueden: 1. actuar en actividades de partidos políticos, ni intervenir en actos o hechos de naturaleza electoral, cuando se desempeñen como Magistrados o Funcionarios. Los demás integrantes no podrán hacer propaganda, proselitismo…”, por lo que cualquier empleado o funcionario judicial que pretendiera acceder al cargo de Fiscal General o Regional se vería imposibilitado de hacerlo por la “vía electoral”.

Cuando la Constitución santafesina quiso que el pueblo decidiera sobre sus gobernantes, estableció “Art. 2: El pueblo, y los órganos del Estado que él elige y ejercen la potestad de gobierno, desempeñan sus funciones respectivas en las formas y con los límites que establecen esta Constitución y las leyes dictadas en su consecuencia…” y además determinó, expresamente, cuales son los órganos del Estado que el pueblo elige “directamente” por voto popular (diputados, art. 32; senadores, art. 36; Gobernador y Vice, art. 70; Intendentes, Concejales y Comisión Comunal, art. 107) y cuales son “designados” o “nombrados”, así como el órgano o poder habilitado para hacerlo, o, en su caso, “removerlos”.

Por todas estas apreciaciones, concluyo que, mas allá de las potestades propias de la Legislatura para, dentro de su ámbito de discrecionalidad, definir sobre la necesidad o conveniencia de reformas a la organización de la Justicia, ello no supone exorbitar las claras disposiciones constitucionales que limitan su esfera de competencias, y en consecuencia, los arts. 15, 17 y 17 bis del proyecto son claramente inconstitucionales.

                                                                                                                                                                    

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[1] Nota: el art. 37, ley 4990 (https://www.santafe.gov.ar/tribunalelectoral/wp-content/uploads/2019/06/4990.pdf) omite la mención de Intendente municipal.  El motivo para su exclusión es simple: en esa época al Intendente lo designaba el Gobernador. Pero es indudable que el Intendente municipal es un cargo electivo por voto popular (Art. 107: … 2) constituido por un intendente municipal, elegido directamente por el pueblo…, Const. pcial., y art. 29, L.O.M.) y como tal su elección también es “calificada” por el Tribunal Electoral.

[2] Fallos 324:3143.

[3] Fallos 218:56, 320:2145 ,  323:3055 y otros