EL TRaffairRI Y LA POLITICA DESAFORADA
A propósito de la situación del Senador Traferri, sindicado por dos Fiscales de la Agencia de Criminalidad Organizada del MPA santafesino como partícipe u organizador de una asociación ilícita que, básicamente, manejaba dinero proveniente de actividades relacionadas con el juego clandestino, los cuales, para poder someterlo a proceso penal (imputación, indagatoria) y, eventualmente, pedir su detención, solicitan a la Cámara de Senadores su desafuero o, mas precisamente, solicitan se le quiten o retiren las inmunidades constitucionales que lo "protegen" en su calidad de Senador, veremos cual es, en mi humilde opinión, la cuestión constitucional comprometida en el asunto.
No creo que sea necesario explayarse sobre lo que son los fueros o inmunidades parlamentarias, pero sí es preciso entender que si estos le son retirados, o no, si el Senador es imputado, indagado, o no, o incluso, y en su caso, arrestado, o no, ello no implica, ni indica, indefectiblemente, su culpabilidad, que solo puede ser definida por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Rige, para el Senador Traferri, como para todos, la presunción de inocencia.
Lo que interesa para esta nota es la manera como nuestra Constitución provincial resuelve el tema del desafuero o quita de inmunidades a un legislador. En principio, tenemos que decir que la protección santafesina es mas amplia que la nacional (CN, arts. 68 a 70)
Dice el art. 51 de la Constitución provincial: "Ningún miembro de ambas Cámaras puede ser acusado, perseguido o molestado por las opiniones o los votos que emita en el ejercicio de sus funciones. (Inmunidad de opinión)
Sin autorización de la Cámara a que pertenece, acordada por dos tercios de los votos de los presentes, no puede ser sometido a proceso penal. (Inmunidad de proceso)
Sin la misma autorización tampoco puede ser detenido, o de alguna manera restringido en su libertad personal, salvo si es sorprendido en el acto de cometer un delito que no fuere excarcelable, en cuyo caso se comunicará a la Cámara respectiva, con sumaria información del hecho, a fin que resuelva sobre la inmunidad del detenido. (Inmunidad de detención o arresto)
La decisión de las Cámaras que disponga la suspensión de la inmunidad puede comprender también la suspensión en el ejercicio de las funciones del cargo".
Como dijimos antes, la protección constitucional santafesina de los legisladores, frente al "avance" del Poder Judicial en ejercicio de sus competencias y facultades, es mucho mas amplia que la nacional, en tanto la Constitución Nacional no contempla la inmunidad de proceso.
¿Qué implicancias o consecuencias tiene la inmunidad de proceso? La imposibilidad de que, sin previo "permiso" o autorización de la Cámara respectiva, un legislador pueda ser "sometido" a proceso ("sometido" a la ley procesal, como cualquier ciudadano común), en virtud de las especiales características de su función púbica y de la protección que a ella le brinda nuestra Constitución. ¿Impide eso que un legislador sea investigado? No pareciera.
Pedir la inconstitucionalidad de la ley procesal en lo que refiere a los fueros constitucionales (C.P.P. S. Fe, art. 27), próximo paso anunciado por los Fiscales, no es una alternativa válida, pues aunque así se resolviera, seguirá vigente la norma constitucional de la cual deriva esa regulación. ¿Cómo podría ser inconstitucional una norma legal derivada directa, y casi textualmente, de un mandato constitucional, si no se declara inconstitucional ese mandato?
Ahora bien, como cualquier ciudadano, un Legislador podría presentarse (comparecer) voluntariamente ante el órgano judicial, y brindar todas las explicaciones que le sean requeridas o decir lo que crea pertinente. Sin dudas.
También podría, voluntariamente, presentarse a que le sea leída la imputación del delito o delitos que se le atribuyan y a que se lo indague. Ello, la presentación voluntaria, no quitaría el "sometimiento" a proceso. Tampoco significaría, claro esta, que se cumple el supuesto constitucional: no hay, en ese caso, "permiso de las Cámaras".
Hay que tener en cuenta, a estos efectos, lo que expresamente prescribe nuestra Constitución. Esa prescripción, constitucional, esta ubicada en la cúspide de la pirámide normativa provincial. Y, entonces, "...los órganos del Estado que ... ejercen la potestad de gobierno, desempeñan sus funciones respectivas en las formas y con los límites que establecen esta Constitución..." (art. 2, Const. Pcial). A su vez, esa prescripción impacta o condiciona de diversa manera la actuación de quienes son sus destinatarios específicos: en este caso, cada legislador en particular, cada Cámara y los órganos jurisdiccionales.
Al legislador "individual" le toca obedecer (quedar despojado de fueros, o no), cumplidas que sean todas las formalidades, la decisión del conjunto de sus pares (Cámara). La Cámara tiene la facultad, o atribución (no la obligación), de, meritadas las actuaciones judiciales en que se base, hacer lugar, o no (autorizar o no) al desafuero o quita de inmunidades al legislador investigado. O puede, siendo "deferente" a una solicitud de su par, acceder a otorgarle el desafuero. Y, respecto de la Justicia, la prescripción es una "orden" constitucional que debe ser atendida ineludiblemente, como condición sine qua non para que el proceso político de desafuero sea cumplido en debida forma constitucional. Si no se cumpliera el procedimiento constitucional, el "sometimiento" a proceso puede (o podría) ser tachado de inconstitucional, provocando la nulidad de todos los actos subsiguientes, frustrando el ejercicio de la función jurisdiccional e imposibilitando el dictado de una sentencia definitiva. "Debido proceso", le dicen
Queda claro, entonces, que las inmunidades protegen al legislador en cuanto tal, a su función, y, por lógica consecuencia, a la Cámara a la que pertenece. No es un fuero o inmunidad personal, prohibido por la Constitución Nacional (art. 16), sino funcional y corporativo. No es susceptible de renuncia, pero sí de quita o supresión, mediante las formas previstas en la Constitución.
Veamos ahora como las Cámaras deben tratar el desafuero o quita de inmunidad a un legislador.
Dice nuestra Constitución: "Art. 42. Las decisiones de las Cámaras son válidas si está presente la mitad más uno de sus miembros y son adoptadas por la mayoría de los presentes, salvo los casos en que esta Constitución prescribe mayorías especiales...".
La mitad mas uno: 19/2= 9,5. La mitad, entonces, es 10. Mas 1, 11. El quórum se forma, así, con 11 legisladores presentes (Cámara de Senadores), y una decisión válida debe tomarse por la mayoría, es decir, 6 Senadores, salvo cuando la Constitución requiera mayorías especiales.
El art. 51, como vimos, establece que "Sin autorización de la Cámara a que pertenece, acordada por dos tercios de los votos de los presentes, no puede ser sometido a proceso penal.". No se establece una mayoría "especial" o "agravada", sino solamente los 2/3 de los votos de los presentes. Y para que sea válida esa autorización, debe haber quorum, es decir 11 legisladores (mínimo).
Una cosa es el quórum y otro las mayorías requeridas para cada caso concreto. En el caso del art. 51 el quórum (presentes) es 11, y la mayoría requerida es los 2/3 de esos presentes (8 legisladores). Siempre hablamos de mínimos
Pareciera estar todo suficientemente claro y resuelto, pero resulta que no.
El Reglamento de la Cámara de Senadores aporta confusión. Dice en su "Art. 20: 1. El Senado para funcionar necesita quórum constitucional, es decir, cuando haya en el recinto de sesiones once Senadores. (ver Artículo 42 C.P. y 198 R.)". Hasta aquí, todo bien. Pero, mas adelante, establece : "Art. 197: 1. El voto de la mayoría de los Senadores concurrentes hace decisión si están presente once Senadores por lo menos (Artículos 42 C.P.; 2 y 20 R.) salvo los casos de los Artículos 48, 50, 51, 54 inciso 3; 55 Inciso 2; 58, 59, 100, 103, 104 y 114 de la Constitución Provincial y Artículos 10, 19, 30, 49, 118, 120, 128 inciso b; 133, 154, 160, 175, 190, 213, 237, 245, 246, 247 y 263 del Reglamento de la Cámara."
En este último artículo, y conforme lo establece la Constitución, el Reglamento establece el quórum en 11 Senadores presentes, pero a la vez, hace una salvedad: ese quorum, necesario para decidir válidamente, no es considerado en el caso de algunos artículos constitucionales, entre ellos el 51 y otros (50, 54, 58, 59, 100, etc.).
Si se lee cuidadosamente, ese artículo del Reglamento (que, como tal, debe reglamentar sin alterar) presenta dos características: a. es contrario al art. 42 y al art. 51 constitucionales (los altera), con lo cual deviene inconstitucional. Y, para peor, b. no establece expresamente el número necesario para formar el quorum en ese caso, con lo que, si ello fuera posible, además de inconstitucional, por contrariar el texto del 51, es inaplicable por inentendible.
Veamos: el 51 de nuestra Constitución establece el voto afirmativo de los 2/3 de los presentes para autorizar que un legislador sea "sometido a proceso", al igual que para que "sea detenido, o de alguna manera restringido en su libertad personal". El Reglamento, por su parte, declara que el quórum de 11 no vale en el caso del art. 51, pero no establece cual es el quórum que sería requerido, con lo cual, en definitiva, termina siendo, además de inconstitucional, absolutamente inoperante.
En resumidas cuentas, y siempre según mi opinión:
1. Para ser sometido a proceso (o detenido), se preste a ello voluntariamente, o no, un legislador, y sea que el pedido provenga de la Justicia o del propio legislador, primero debe ser "desaforado", y ello solo puede darse con autorización de la Cámara a la que pertenece, por expreso mandato constitucional (art. 51). Y esa autorización debe, y puede, ser otorgada con el voto de los 2/3 de los legisladores presentes, siempre que se haya formado quorum (11 Senadores, art. 42 Const. S Fe) para que la decisión sea válida. Ello no es obstáculo para que, pendiente o rechazado el desafuero, se lo pueda "investigar"
2. El art. 197 del Reglamento de Senadores es claramente inconstitucional, pues no solo desconoce el quórum y la mayoría expresamente determinados por la Constitución (arts. 42 y 51) sino que además, ni siquiera establece cuales serían el quórum y/o mayoría aplicables al caso (lo que, además, en vista de su inconstitucionalidad, no tendría ninguna incidencia favorable).
3. Reclamar, en este proceso, la "inconstitucionalidad" de una norma procesal (art. 27 CPCC), sin referir y/o cuestionar su génesis constitucional (art. 51 Const Pcial) es absolutamente ineficaz
4. Sostener que un artículo de la Constitución santafesina es inconstitucional por no ser similar al instituto "mellizo" vigente en la CN (no lo es, ni tiene que serlo) implica desconocer la autonomía provincial, esto es, entre otras cosas, en ejercicio de sus facultades no delegadas, el poder de darse sus propias instituciones (autocefalia) y normas (auto normatividad), y regirse por ellas (arts. 5, 121, CN).
5. Todo lo antes dicho es solo un análisis objetivo de la normativa vigente y aplicable, no una toma de posición en este tema concreto
Que la Constitución y sus instituciones funcionen.
Proyecto del Diputado Palo Oliver sobre el tema
El fin es razonable y legítimo, y no se podría no estar de acuerdo. Pero el procedimiento es, en mi opinión, errado.
La opinión del Dr. Barraguirre está muy bien sostenida. Pero, creo, no es compatible con nuestro texto constitucional. Si bien la Convención de la ONU Contra la Corrupción (incorporada por ley 26097) obliga al Estado (art. 30, 2) a tomar medidas necesarias, debe hacerlo siempre de "...conformidad con su ordenamiento jurídico y sus principios constitucionales,...". Justamente ese ordenamiento jurídico y sus principios constitucionales (de igual jerarquía que los TTII) establecen la modalidad y procedimientos de reforma constitucional y la autonomía/autocefalia de las provincias. En ese orden, la misma Convención (art. 30, 9) determina que "Nada de lo dispuesto ...afectará el principio de que la descripción de los delitos...y de los medios de defensa...queda reservado al derecho interno de esos Estados y de que esos delitos serán perseguidos y sancionados de conformidad a ese derecho.", pues como bien establece la Convención Interamericana contra la Corrupción "La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de jurisdicción penal establecida por una Parte en virtud de su legislación nacional." (art. V,4).
Recordemos, a todo efecto, que "adoptar medidas" refiere a medidas generales, previas y expresas. En ese sentido, por ejemplo, "Cada Estado Parte considerará también la posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas apropiadas, en consonancia con los objetivos de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, a fin de establecer criterios para la candidatura y elección a cargos públicos." (Convención ONU, art. 7,2)
Que los Legisladores quieran eludir (o eludan) sus responsabilidades, para cumplir las cuales tienen facultades propias, no significa que se pueda honrar un "compromiso" rompiendo el compromiso institucional. No se trata de reformar la Constitución a como de lugar, alegando un fin loable y legítimo. Se trata, justamente, de respetar la Constitución, en su sustancia pero también en sus formas. Nuestra Constitución no esta desfasada de la CN desde hoy, y solo en este tema. Nuestra Constitución esta desfasada desde hace 27 años y en muchas materias, respecto de la CN. Y reformarla es responsabilidad del legislador, por los modos previstos expresamente en ella: ley especial de necesidad de reforma (art. 114)
“La forma en que cada Estado federal regule sus instituciones debe ser respetada, porque lo contrario significaría que por arte de interpretaciones artificiosas, el principio de la supremacía constitucional destruiría el sistema federal”.(Fayt, 1994, Fallos: 317:1195)
Asimilar y "comparar" privilegios nacionales y provinciales no suma ninguna razón a favor. Ni en la sentencia del Juez Mascalli ni en el proyecto. Autonomía provincial.
El proyecto copia casi textual la norma nacional, sin prevenirse de que justamente ambas derivan de sendos preceptos constitucionales diferentes en su ámbito de validez/aplicación, en su amplitud y en su grado de protección. Además, considera razonable y transparente "reglamentar" el desafuero. Lamento decir que el proyecto no está "reglamentando", sino "modificando" lo que establece la Constitución santafesina. Según el 28 CN se debe/puede reglamentar sin "alterar". Interpretar una norma prescindiendo del texto, no es interpretar.
Finalmente hay que decir que esta "ley" (en el caso de que el proyecto prospere) sería inaplicable al caso Traferri, por aquello de ley previa al hecho del proceso (18, CN), ley mas benigna, etc., y que en un hipotético caso posterior, esa norma sería objeto de tantos planteos de inconstitucionalidad que su efectividad resultaría nula.
Y aún si tuviéramos una ley reglamentaria previa (que no tenemos, también responsabilidad de los legisladores), la CSJN destacó la prevalencia (jerarquía) de la ley de fueros parlamentarios (que, hoy, en nuestro caso, es la Constitución local) por sobre el ordenamiento procesal local:
"No resulta aplicable la norma procesal penal de orden local para dirimir los alcances de las inmunidades que le asistirían a un senador en su condición de legislador nacional, toda vez que la Ley 25.320 es clara, y no deja ninguna duda, en cuanto a que sus disposiciones se aplicarán cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político (del dictamen del Procurador Fiscal al que la Corte remite)."
R. J. C. s/ incidente información sumaria piezas pertenecientes -
causa n° 34.977/11 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13-mar-2018.
Cita: MJ-JU-M-109508-AR | MJJ109508
En otro orden, y en relación a la Queja presentada por el MPF ante la Corte Suprema de Justicia, para que defina la cuestión de fondo, esto es, la procedencia o no de mantener los privilegios o inmunidades funcionales ("fueros parlamentarios") aun por sobre la citación a indagatoria efectuado al Senador Traferri en la causa en la que está investigado, recordemos que se trata de un tema de derecho público provincial, relacionado con la autonomía provincial y las facultades no delegadas a la Nación.
Dice la CSJN, en un caso similar reciente, remitiendo al dictamen del Procurador Casal:
"En el marco del sistema federal y republicano que diseña la Constitución Nacional, no puede soslayarse que la mayor o menor amplitud en el reconocimiento de la inmunidad de opinión a los legisladores provinciales se enmarca dentro del "margen de apreciación local" que es consustancial al sistema federal y -en tanto sea formulada e interpretada en términos razonables y ajustados a la esencia del instituto- no violenta la forma republicana de gobierno, que es el límite concebido por la Constitución Nacional para el ejercicio de las autonomías locales y el motivo que justifica la intervención excepcional de los órganos federales...
En efecto, la doctrina señalada (Cossio y Rivas) establece el alcance de una garantía funcional -la de inmunidad de opinión- que la Constitución Nacional otorga en el artículo mencionado a los miembros del poder legislativo nacional. Al ser una jurisprudencia referida a autoridades federales, su alcance no puede ser extendido a la manera en que los tribunales provinciales interpretan las inmunidades legislativas provinciales, que -cabe además observar- son expresadas en términos similares mas no idénticos en la Constitución Nacional y en la de San Juan".
"Caballero, Adolfo c/ Capello, Mario Osvaldo s/ daños y perjuicios" CSJN, 16/7/2020, link
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