LA CONVENCIÓN NO ES PARA TODOS

¿Qué son, para que existen y como deben interpretarse las incompatibilidades que la Constitución santafesina (así como la Constitución Nacional y las de otras provincias), con distintas fórmulas, diversos matices y mayor o menor rigurosidad o amplitud, determina para quienes ocupan cargos públicos?

¿Qué queremos significar cuando decimos que algo es “compatible”? Que ese algo puede existir, ocurrir o hacerse al mismo tiempo que otra cosa y de forma armónica con ella, o combinarse con ella sin estorbarla. Por contrario imperio, entonces, algo es incompatible cuando no puede existir, ocurrir o hacerse al mismo tiempo (en simultáneo) con otra cosa en forma armónica.

Según la RAE: Impedimento o prohibición legal para ejercer una función determinada, para ejercer dos o más cargos a la vez, o para acceder a un cargo público representativo.

En esta página oficial se trata específicamente el tema. 

¿Qué es la incompatibilidad desde el punto de vista legal? Es, según alguna jurisprudencia, “la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades” [¹]. Es una prohibición o impedimento de carácter legal o constitucional para desempeñar, conjunta y simultáneamente, dos o más cargos o funciones. Deben estar expresa y previamente legisladas y son taxativas. Opera “ipso iure” (de pleno derecho) y se establecen para quienes se encuentren ocupando un determinado cargo, respecto de otro u otros cargos.

Algo de este tema tratamos cuando se habló del art. 73 CN respecto de las incompatibilidades de Gobernadores de provincia. En este caso puntual vamos a referirnos a las compatibilidades mencionadas en el art. 114 de la Constitución santafesina.

Dice ese artículo que “...El cargo de convencional es compatible con cualquier otro nacional, provincial o municipal.”

Veamos si ello es así. 

En principio (y por "en principio" entiéndase "constitucional y legalmente") no es incompatible (o es compatible) el cargo de Convencional con el de Gobernador o Vice. Tampoco es incompatible el cargo de Convencional con cualquier otro, municipal o provincial en tanto esa imposibilidad no esté prevista en alguna norma. Claro que tampoco sería muy saludable, desde la práctica de los hechos, y desde los principios de la ética de la función pública, que los integrantes de esos poderes  dejen de lado funciones propias para ejercer las de otro poder. En la misma situación se encuentran Intendentes, Concejales, Miembros Comunales y funcionarios políticos municipales o comunales. Desde la posición (o cargo) contrario, la situación es similar: no es incompatible el cargo de Gobernador o Vice, o cualquier cargo local (Intendente, Concejales, etc.) con el de Convencional.

Lo dicho no implica, necesaria o consecuentemente, que cualquier otro funcionario, de carrera, político o electo este habilitado para ser Convencional. Debe determinarse primero si el marco normativo (constitucional, legal o reglamentario) que regula “específicamente” cada uno de esos cargos habilita la posibilidad o si, por el contrario, la declara incompatible, no desde el cargo al que se aspira (Convencional), sino desde el cargo que efectivamente se ocupa y que esas normas regulan.

En ese sentido, los regímenes especiales o específicos contienen prescripciones muy claras al respecto:

1- MAGISTRADOS, FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DEL PODER JUDICIAL

Nadie, creo yo, desconoce que los “empleados” del Poder Judicial, cualquiera sea su estatus, están alcanzados por una serie de incompatibilidades, en razón de las características propias de sus funciones. Estas incompatibilidades están previstas en el art 89 de la Constitución provincial, que ordena: “Los miembros del Poder Judicial no pueden actuar de manera alguna en política. Los magistrados y funcionarios no pueden ejercer profesión o empleo alguno. La ley determina las incompatibilidades de los empleados”

La L.O.P.J. (Nº 10160), a su vez, en su art. 212 reza: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución Provincial, los integrantes del Poder Judicial no pueden: 1. Actuar en actividades de partidos políticos, ni intervenir en actos o hechos de naturaleza electoral, cuando se desempeñen como Magistrados o funcionarios. Los demás integrantes no podrán hacer propaganda, proselitismo…; 4. Ejercer empleo en virtud del cual deban estar bajo la dependencia de otro poder…”.

Es una incompatibilidad de base constitucional expresa. Y, además, su incumplimiento acarrea sanción (aunque solo de naturaleza legal, no constitucional): “…La violación del régimen de incompatibilidad es causal de destitución”. (LOPJ, art. 212, último párrafo).

Esas previsiones se extienden y son aplicables, por ejemplo, a los miembros del MPA y del OI. Esto es así pues la propia Ley de creación del Organismo de Investigaciones (Ley 13459), establece que el OI integra el MPA y depende funcionalmente del Fiscal General (que integra el Poder Judicial). En cuanto a las incompatibilidades, expresamente dice la ley, en su art. 9, que “Son incompatibilidades e inhabilidades para ingresar y permanecer en Organismo de Investigaciones: a) todas las establecidas para los empleados judiciales en la Ley Nº 10.160; ...”. En ese sentido, “…La violación del régimen de incompatibilidad es causal de destitución”. (LOPJ, art. 212, último párrafo).

  2- LEGISLADORES (SENADORES Y DIPUTADOS)

¿Cuál es la situación de Diputados y Senadores respecto de las incompatibilidades? La Constitución vigente al tiempo de sancionarse la de 1962 era la de 1900-1907, por cuanto había sido ya derogada la de 1921. No tengo acceso a ese texto de 1900 por lo cual desconozco lo que expresaba respecto de la Convención, convencionales, requisitos e incompatibilidades. Por lo tanto, no puedo opinar respecto de las cualidades y requisitos que eran exigibles a los Convencionales del 62, ni si estaban sujetos a incompatibilidades. Pero si podemos acceder al texto de la Constitución de 1921. Esa Constitución, en su art. 60, declaraba incompatible el cargo de diputado o senador con cualquier otro cargo nacional, provincial o municipal, aún en caso de cargos electivos, y en su art. 174 expresaba que el cargo de Convencional no era incompatible con “ningún otro empleo o cargo público”. Esto, que en mi opinión puede llevar a interpretaciones erróneas por una deficiente técnica legislativa, no es, sin embargo, una contradicción entre dos artículos de la Constitución. Ello se repite, casi en forma idéntica, en la Constitución de 1962, quizás por haber tomado aquellos textos como referencia literal.

¿Qué dice la Constitución de 1962 respecto de este tema en sus artículos pertinentes, los que harán su “estreno” en el caso de que se lleve adelante el proceso de reforma? El art. 114 (Sección Novena-Capitulo Único: Reforma de la Constitución), como vimos, dice que “El cargo de convencional es compatible con cualquier otro nacional, provincial o municipal.” Así, parecería posible la postulación de cualquier funcionario o empleado provincial, municipal o comunal, sea electivo o no.

Pero (siempre hay  un pero), si uno remite al régimen específico dentro de la Constitución (Sección Tercera-Poder Legislativo- Capítulo Tercero: Disposiciones Comunes a Ambas Cámaras, artículo 52), inmediatamente nota la deficiente redacción en la que incurrieron (o no) los Convencionales de 1962, que induce a una “interpretación laxa” o “conveniente” y que los proyectos de reforma constitucional transcriben y “certifican”, como si ello le otorgara, por sí solo, legitimidad. La ¿confusión? finca aquí en que no debe plantearse o interpretarse, como claramente se hace en esos casos, la incompatibilidad desde el “cargo” de Convencional, cargo que no ostentan (es eventual, no es actual), sino desde el cargo de diputado o senador, que es el que efectivamente desempeñan.

Así, dice el art 52: “Es incompatible el cargo de diputado o senador con cualquier otro de carácter nacional, provincial o municipal, sea electivo o no, excepto los cargos docentes y las comisiones honorarias eventuales de la Nación, de la Provincia o de los municipios, que solamente pueden ser aceptadas con autorización de la Cámara correspondiente”. Evidentemente no hablamos, cuando hablamos del “cargo” de Convencional, ni de una comisión ni de honoraria. El de Convencional es un “cargo” provincial electivo rentado. Tampoco se trata de una excepción, ya que no está contemplada.

No hay lugar para especular, ni resquicio en el texto del artículo que permita objetarlo o intentar una interpretación diferente. Es absolutamente claro, y es además específico al determinar la incompatibilidad del cargo de diputado o senador con cualquier otro cargo, electivo o no. A tal punto es específico que en su último párrafo el propio artículo 52 determina que “El legislador que haya aceptado algún cargo incompatible con el suyo, queda por ese solo hecho separado de éste”. Hay una expresa prohibición constitucional que, además, prevé una sanción, también expresa y constitucional, en caso de incumplimiento.

Este argumento, apoyado en el contundente texto constitucional, y en virtud de la especificidad de ese art. 52, que impide alegar el desconocimiento de las “reglas de juego” por parte de los legisladores que juran por esa Constitución y ese cargo, con las responsabilidades y deberes que ello conlleva, permiten sostener sin lugar a dudas que los Legisladores, tanto Diputados como Senadores, no pueden ser, al mismo tiempo, Convencionales. Para ello deberían renunciar previamente, o, de lo contrario, ser separados con posterioridad, tal como manda el art. 52.

Un último argumento puede ser dado a partir de los propios Reglamentos Internos de las Cámaras Legislativas, que son el marco normativo específico que regula el desempeño de los legisladores.

Así, el Reglamento de Diputados, expresa:

“Art 2: Cuando corresponda y de inmediato, se considerarán las impugnaciones por… existencia de alguna de las incompatibilidades del artículo 52”

“Artículo 5º. Impugnaciones por irregularidades en el proceso electoral. Las impugnaciones sólo podrán consistir…en la existencia de una de las incompatibilidades del artículo 52 de la misma.”

Mientras tanto, el Reglamento de Senadores, sostiene:

“Artículo 15: 1. Las impugnaciones sólo pueden consistir: 1…en la existencia de alguna de las incompatibilidades establecidas en el Artículo 52 de dicha Constitución;”

“Artículo 41: … 2. El Senador que acepte un cargo incompatible con el suyo, por este hecho determina automáticamente la cesación en el mandato. (ver Artículo 52 C.P.)”

En definitiva, los legisladores NO PUEDEN SER en simultáneo, Convencionales, pero tampoco funcionarios políticos, como Ministros, Secretarios, etc, del Poder Ejecutivo

  3-  MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO

¿Qué ocurre con los Ministros del Poder Ejecutivo? Tampoco están habilitados para ser Convencionales. No es un argumento caprichoso, ni nada que se le parezca. Es, otra vez, un argumento que tiene base en la Constitución provincial. Si uno coteja los artículos de nuestra Constitución, verá que en la Sección Cuarta - Capítulo IV: Ministros del Poder Ejecutivo, el artículo 74 dice: “Para ser ministro se requieren las mismas calidades que para ser diputado y le comprenden las mismas incompatibilidades de los legisladores”.

La especificidad del artículo, su ubicación, y su exigible y previsible conocimiento por parte de los funcionarios que acceden al cargo, sumado al expreso e indiscutible mandato constitucional que contiene, no da lugar a ninguna posibilidad de interpretación por fuera de su literalidad: los ministros del Poder Ejecutivo no pueden ser Convencionales, a menos que, conforme el art. 78, renuncien o sean removidos por el Gobernador. En este caso no existe sanción en tanto que, como funcionarios políticos, dependen de la voluntad del Ejecutivo. Por lo demás, habría que estimar si, en caso de no cumplir la manda constitucional, y en caso de no ser removidos, esos ministros pueden ser sometidos a Juicio Político (art. 78).

Increíblemente, para sortear esta “expresa prohibición constitucional”, la Ley de Ministerios Nº 13509 (lo mismo que las anteriores), sostiene en su art. 5: “El cargo de ministro es incompatible con cualquier otro empleo o cargo…. Quedan expresamente no comprendidos en esta incompatibilidad: … c) Ser miembro de las convenciones contempladas en el Artículo 30 de la Constitución Nacional y 4º párrafo del Artículo 114 de la Constitución de la Provincia”.

Hay una evidente e incomprensible contradicción con nuestra Constitución provincial, que provoca la nulidad, por inconstitucionalidad, de este art. 5, inciso c) de la ley de Ministerios. No puede una ley crear una excepción a incompatibilidades expresamente previstas en la Constitución. Por otro lado, y “a contrario sensu”, si se considera al cargo mentado por el 4º párrafo del art. 114 de nuestra Constitución (Convencional) como una excepción, entonces la regla es la incompatibilidad. Y si los ministros tienen las mismas incompatibilidades que los Legisladores, pues esa incompatibilidad les es lógicamente aplicable. Y esa regla está prevista en la Constitución. Ergo, la excepción es inconstitucional. Y además queda claro que la incompatibilidad debe ser evaluada desde el cargo actual, no desde el cargo potencial o futuro.

Y así como la LOPJ completa o complementa el régimen de incompatibilidades del personal del Poder Judicial, y lo propio hacen los Reglamentos de ambas Cámaras, la ley Nº 13230 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, que es aplicable a “todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal, extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados del Estado de la Provincia de Santa Fe·” (art. 1), determina que los sujetos comprendidos deben “Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitución Provincial, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten” (art. 2, inc. a)). 

Además, prevé que “Las inhabilidades o incompatibilidades establecidas en los artículos precedentes regirán, a todos sus efectos, aunque sus causas precedan o sobrevengan al ingreso o egreso del funcionario público, durante los dos años inmediatamente anteriores o posteriores, respectivamente” (art. 6), y que “Estas incompatibilidades se aplicarán sin perjuicio de las que estén determinadas en el régimen específico de cada función.” (art. 7). Respecto de esta última previsión, recuérdese que tanto en los casos de los empleados y funcionarios judiciales, como en el de los Legisladores y ministros, la incompatibilidad surge evidente en el régimen específico que los contempla, dentro de la propia Constitución.

Recordemos, además, que el juramento de los legisladores, más allá de la simple formalidad, es integrador de la aceptación del cargo que asumen. Al respecto, dice el art. 49 de nuestra Constitución: “Al recibirse de sus cargos, los legisladores prestan juramento de desempeñarlo conforme a la Constitución y a las leyes”.

Ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema, y ha hecho lo propio, apoyándose o afianzando sus argumentos la CNE que “…nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos 316:397; 316:1802; 316:3199; 3320:2509; 323:3765 entre otros). CNE, Fallos 2987/02, 2988/02, 3001/02, 3081/03, y que “No se puede cuestionar un régimen jurídico al que oportunamente se consintió y al que se sometió sin reservas”. CNE, Fallos 2972/01

  4. OTROS FUNCIONARIOS

Para finalizar, y a modo de ejemplo paradigmático que viene a dar razón a los argumentos vertidos, en cuanto a que la incompatibilidad “grava” al cargo actual, podemos citar la situación de otros funcionarios públicos que, en razón de la normativa específica que los regula, también están impedidos, por incompatibilidad funcional, de acceder al cargo de Convencional. La ley 10396, modificada por ley 12087/2002, expresa, en su art. 11: “Los cargos de Defensor del Pueblo y de Defensor del Pueblo Adjunto, tendrán las mismas incompatibilidades que los legisladores provinciales y no podrán desempeñar cargos políticos partidarios, ni participar como candidatos en procesos electorales para acceder a cargos públicos electivos.”

Claro que también podrían, legisladores y/o ministros, presentarse como candidatos a convencionales sin renunciar, y en caso de resultar electos, presentar su renuncia al cargo. Conocemos varios casos en que para la CNE, ser candidato esta bien, aunque el cargo actual impida acceder al cargo para el que alguien se postula. No sucede lo propio con el Defensor del Pueblo santafesino, en tanto su específica normativa le impide participar “…como candidatos en procesos electorales…”.

Las razones de ser de estas incompatibilidades, en mi opinión, son muy claras y precisas:

1. El funcionamiento de un Poder (el Constituyente derivado) no puede ni debe implicar la virtual parálisis de los otros poderes (Ejecutivo o Legislativo)

2. La división republicana de poderes

3. Si son los mismos que discuten y elaboran el proyecto de ley de necesidad y lo sancionan, para que necesitamos luego una Convención en la que aquellos que sancionaron esa ley de necesidad, estableciendo que y como reformar, van a volver a discutir lo mismo. Hay un evidente conflicto de intereses.

4. La propia Constitución, signada por los hombres más preparados de ese momento, no quiere que su reforma sea llevada adelante por el poder constituido, al que, justamente, pretende organizar, limitar o modificar.

5. Por último, reformar no es derogar o suspender. Los artículos de la Constitución vigente conservan toda su validez y, valga la redundancia, su vigencia y actualidad, y la seguirán conservando durante el proceso y el tiempo que insuma la discusión de la ley de necesidad, su aprobación, elección de convencionales, instalación de la Convención y el alumbramiento de un posible nuevo texto constitucional. Y también seguirán vigentes a posteriori, en tanto los artículos que determinan las incompatibilidades no se encuentran, al menos en los proyectos de reforma (excepto en el de Senadores), entre los tantos temas o artículos a reformar.

  5-  EN OTRAS PROVINCIAS

En ocasión de la reforma constitucional de la provincia de Corrientes, se planteó una situación similar a la que estamos tratando. La ley de necesidad de reforma, en su art. 10, “derogaba” el mandato del art. 88 de la Constitución provincial respecto de las incompatibilidades, cuestión abordada en una nota de diario El Litoral de esa provincia (²).

No conozco cual fue el impacto de esa nota, pero de lo que si estoy seguro es de que le asistía razón. Tanto es así que la nueva Constitución correntina determina que es la Legislatura la que, al dictar la ley de necesidad de reforma, debe establecer las incompatibilidades para ser Convencional (art. 238, inc. 4)).

Algo similar ocurrió en la vecina provincia de Entre Ríos. El art. 55 de la anterior Constitución (vigente a la época de la ley que dispuso su reforma), establecía la incompatibilidad del cargo de Diputados y Senadores con el de Convencional. A su vez el art. 220 establecía la misma incompatibilidad para Gobernador y Vice, y otros funcionarios. Esa situación provocó serios cuestionamientos a la integración de la Convención para la cual había resultado electo Jorge Busti, en ese entonces gobernador saliente y flamante diputado electo. (³)

En Santiago del Estero, y a pesar de las claras incompatibilidades constitucionales vigentes en ese momento (1997), “reglamentaron” los artículos impedientes, a los efectos de burlar esas prohibiciones, otorgando “licencias” a los legisladores (⁴). Una vez modificada la Constitución, entonces, el art. 119,2 establece que es incompatible el cargo de Diputado “...con todo otro cargo de carácter electivo nacional provincial, municipal o de otras provincias, salvo el de Convencional Constituyente...”

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1 “El señalamiento constitucional de incompatibilidades implica necesariamente la consagración de límites y excepciones a la actividad de la persona, la cual no estaría cobijada por ellos si no fuera por el cargo que desempeña. Desde ese punto de vista comporta un trato diferente al aplicable para los demás pero justificado en razón de los superiores intereses públicos. La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades. Dada la situación concreta del actual ejercicio de un cargo -como es el de congresista para el caso que nos ocupa- aquello que con la función correspondiente resulta incompatible por mandato constitucional o legal asume la forma de prohibición, de tal manera que, si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando”. Sentencia No. C-349/94, Corte Constitucional de Colombia (subrayado propio)

2 https://www.ellitoral.com.ar/corrientes/2016-9-15-1-0-0--reforma-o-derogacion-de-la-constitucion

3 https://www.informedigital.com.ar/noticia/106093

4 http://www.saij.gob.ar/6390-local-santiago-estero-diputado-provincialcompatibilidad-cargo-convencional-constituyente-lpg0006390-1997-09-04/123456789-0abc-defg-093-6000gvorpyel