(IR)RETROACTIVIDADES, VACANCIAS Y COMPETENCIAS DEL TEP: EL CASO ROLDAN

Estos temas (que en el caso, además, se presentan conectados), de absoluta actualidad y trascendencia en lo que refiere al Derecho Electoral "vigente y aplicable", a la función jurisdiccional de los OE y a los estándares de transparencia de los procesos, y de previsibilidad, certeza y objetividad en la interpretación y aplicación de las normas, pueden (y deben) ser considerados y analizados desde tres distintas miradas o aristas.

La primera es si el Derecho Electoral habilita la aplicación  de la norma vigente y actual a relaciones o situaciones que inician con anterioridad a la sanción de aquella (lo que equivocadamente se entendió como "aplicación retroactiva"), o bien si la preeminencia de la ley vigente cede en favor de aquella que, hoy derogada,  tenía vigencia en el momento en que esas relaciones o situaciones inician (la "irretroactividad" de la ley electoral)

La segunda es el valor del precedente o jurisprudencia y hasta donde (cuando así sucede) el Tribunal Electoral se hace eco, recepta y convalida las resoluciones y argumentos del máximo órgano electoral nacional, la Cámara Nacional Electoral, en aquellos casos en los que el "thema decidendum" y su solución legal son comunes, o similares, en ambas jurisdicciones. Si bien el régimen electoral (su regulación), respetando los principios constitucionales y el marco general que estos brindan, es competencia provincial, lo cierto es que los "principios generales", objetivos, son de aplicación inexcusable tanto en el ámbito nacional como en el provincial. A tal punto es así que la provincia adhiere o refiere en muchas cuestiones al Código Electoral Nacional, en las materias en que no existe conflicto o contradicción normativa.

Y la tercera es resolver si el organismo electoral santafesino, máxima autoridad provincial en la materia, independiente de los poderes constitucionales y no sometido jerárquicamente a la Corte Suprema de Justicia en la esfera de sus competencias, cumple acabadamente con su función o es un mero "amigable componedor" de cuestiones políticas, libre de responsabilidades jurisdiccionales. En otras palabras, ¿Puede el Tribunal Electoral desconocer sus facultades legales/constitucionales y "declinar" su competencia exclusiva y excluyente en la materia, admitiendo el desplazamiento de esta a un órgano político al que claramente no le fue asignada ni por la Constitución ni por la ley? ¿Puede la justicia ordinaria arrogarse competencias electorales y decidir casos que caen dentro de la jurisdicción del Tribunal Electoral?

El caso concreto: 

En la localidad santafesina de Roldan renuncia (en mi opinión, injustificadamente) a su banca en el Concejo Deliberante la Sra. Alfonso (un caso similar en Catamarca, actual, aquí). Ella había accedido en las elecciones 2019 y tenía mandato vigente hasta 2023. En ocasión de determinarse el/la suplente que debía sucederla, se plantea el conflicto entre el Sr. De Sarriera, 1º suplente y la Sra. Leiva, 3º suplente, quienes, ante el Tribunal Electoral, argumentan sobre su disputado derecho a acceder a la banca.

El Sr. De Sarriera sostiene que debe aplicarse la ley de cupos 10802, por ser la norma vigente al momento en que se realizara la elección que lo calificó como 1º suplente de la lista del FPCyS por la que también resultó electa la renunciante, Sra.  Alfonso, en tanto  “…para la cohorte de concejales electos en 2019 no rige la ley provincial de paridad…”. Por ello, como sucesor inmediato en la lista requiere se le otorgue título. 

La Sra. Leiva, por su lado, estima que debe darse “…la estricta aplicación del artículo 19 de la ley 12.367, según la modificación introducida por la ley 14.002 (…) para cubrir la vacancia generada por la renuncia de la concejala Jorgelina Alfonso (…) en función de ser candidata suplente de mismo género a continuación en el orden sucesorio de la lista proclamada…”.

Como resulta evidente, la cuestión gira en torno a la ley aplicable en este caso para resolver, en definitiva, a cual de ellos le corresponde cubrir la vacancia.

Esta situación, muy debatida ahora por la cruzada de los Intendentes de la provincia de Buenos Aires (y próximamente los de Córdoba) que impugnan la ley que solo les habilita una sola reelección consecutiva (Ley 14836/16) tomando el mandato 2015/19 como primero a los efectos de esa reelección, tiene sin embargo otros antecedentes más próximos, no en el tiempo sino en la materia o tema específico: la aplicación "retroactiva" de la ley de paridad nacional (N.º  27412/17) o la aplicación de la ley de cupos vigente al momento de la elección (N.º 24012/91).

En realidad, no existe tal "retroactividad" de la ley electoral, pues "no se aplicó en forma retroactiva, sino a las consecuencias de una relación jurídica existente (el mandato iniciado en 2015), que es justamente a lo que se aplican todas las leyes a partir de su vigencia según el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación", como explican Volosin, acá, o, con argumentos similares y otros más amplios, Gil Domínguez, acá. 

Para muestra, basta el botón del divorcio: la nueva ley de divorcio es aplicable a aquellos matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley. No podría ser de otra manera.

Coincido, también lo dije en alguna otra oportunidad, en que no hay tal "retroactividad" y debe aplicarse la ley vigente, aún a las situaciones preexistentes, cuyas consecuencias/efectos son continuados en el tiempo. En consecuencia, adhiero al argumento de la Sra. Leiva: corresponde la aplicación de la ley provincial de paridad Nº 14002 y no de la ley de cupos 10802, por lo cual la vacancia debería ser cubierta por ella. Ello sin dejar de remarcar que, en mi opinión, los reemplazos por géneros son inconstitucionales. Pero la ley (muy desafortunada) está y hay que cumplirla (o pedir su inconstitucionalidad).

El problema, y de ahí la alusión a los precedentes, a la autoridad de la Cámara Electoral y a la referencia permanente del Tribunal provincial a sus fallos en innumerables Autos, es lo que ha sostenido el organismo electoral nacional en todos los casos en que ha resuelto situaciones similares. En oposición a lo que venimos diciendo, la Cámara ha afirmado reiteradamente, sobre Diputados nacionales, que no corresponde la aplicación "retroactiva" de la Ley de Paridad nacional cuando la elección de quien produce la vacancia (y consecuentemente, de sus suplentes) se ha realizado bajo la vigencia de la ley de cupos.

Curiosamente, esa "interpretación" ha facilitado siempre la cobertura de vacantes por mujeres. Podemos citar los casos de Schwindt y Cáceres, en lugar de Montenegro y Sola (esta nota), o el de Alcira Figueroa por Ameri (esta nota), en el que el Juez Federal con competencia electoral de Salta, Dr. Bavio,  en su fallo, hace referencia a los "precedentes jurisprudenciales" sentados por la CNE en los amparos presentados por las dos primeras, y resuelve en idéntico sentido. Es decir, le da(ría) la razón a De Sarriera.

No me caben dudas de que, en ambos casos (y siguiendo con aquella errónea calificación) es retroactiva, o en términos mas adecuados, la ley vigente (paridad) alcanza a las  situaciones jurídicas preexistentes cuyos efectos se prolongan, y por lo tanto entiendo que lo de la Cámara Electoral, en estos casos, es solo un "exceso de corrección política".

Claro, eso lo digo yo. Pero ¿Qué dice al respecto el Tribunal Electoral provincial? ¿A esta situación jurídica preexistente (elección 2019, vacancia de una mujer) se aplica la ley de cupos o la ley de paridad provinciales?

Pues el Tribunal Electoral provincial dice (adhiriendo al dictamen del Procurador Electoral) que,....atenti, "...la concreta pretensión resulta ajena a su competencia y la solución habrá de surgir del Concejo Municipal de la localidad de Roldán" (Auto 2434/21). Una inaudita declinación de competencias exclusivas y excluyentes. Se ampara en que ello "...resulta de considerar que, en la etapa electoral compete al Tribunal controlar la regularidad del proceso comicial y del escrutinio para, finalmente, proclamar a los electos y hacer entrega de los respectivos diplomas a los titulares de cada Concejo, cesando allí en sus funciones como Juez "privativo" de las elecciones" y en que “…son atribuciones y deberes de los Concejos Municipales [...] juzgar de la elección de sus miembros...". 

Esta decisión es, por lo menos, de dudosa construcción logica, en tanto el propio Tribunal que por un lado desconoce la facultad de los Concejos para dictar Ordenanzas sobre Paridad (caso Inadi Santa Fe, 2019), les reconoce a esos mismos Concejos una facultad que es evidente y exclusivamente "electoral", y como tal, propia del organismo electoral, cual es decidir sobre casos que refieren a las leyes que regulan (sucesivamente) el tema que, previamente, había vetado como facultad de los municipios. 

Vamos a ver que dicen las normas provinciales aludidas y/o aplicables, pero antes recordemos que decía el Tribunal ayer nomás, en 2019 sobre decisiones de los Concejos Deliberantes:

"Tales razones no alcanzan para habilitar a este Tribunal a dejar de lado -en evidente exceso de sus competencias- elementales principios sobre los que se estructura el diseño institucional de la provincia, entre los que se destaca la evidente decisión del constituyente de colocar en cabeza exclusiva y excluyente de la Legislatura santafesina la atribución de organizar el régimen electoral, incluyendo el de las municipalidades, sometiendo sus procesos a un único sistema normativo cuya aplicación incumbe a un único tribunal -expresamente mencionado en la Constitución-, y no a juntas electorales o cabildos locales”

No parece aquí que al Tribunal le cueste asumir su función como autoridad máxima en materia electoral, no?. Y por sobre las decisiones de los Concejos locales. 

Entonces? 

Ahora si, veamos las normas aplicables 

LOM, "art 39 - Son atribuciones y deberes de los Concejos Municipales:...3- Juzgar de la elección de sus miembros,...".

Juzgar la elección de sus miembros no implica decidir quien va a entrar por quien, sino controlar que quien ingresa posea el título hábil extendido por la autoridad electoral. Aun si pudiera, no es este el caso, porque la elección de esos miembros fue "juzgada" en 2019, a posteriori de la consagración de los electos por el TEP, sin impugnación.

A propósito de ello, dice la CNE:

“el ser cada cámara juez de las elecciones, los derechos y los títulos de sus miembros en cuanto a su validez, se limita a conferirles el privilegio de examinar la validez de ‘título-derecho-elección’, y nada más [...]. Pero juzgar el acto electoral in totum [...] no implica que las cámaras juzguen aspectos contenciosos del proceso electoral [...]. Todo ello es competencia extraparlamentaria y propia de otros órganos, especialmente [el] judicial[...]” (Bidart Campos, Germán J., “El Derecho Constitucional del Poder”, Ed. Ediar, Bs. As., 1967, página 248)" (CNE, 3303/04).

Ley 4990 (la "viejita e insostenible pero vigente" ley electoral provincial), Art. 37: Corresponde a la Junta Electoral:...• Calificar las elecciones de ...concejales municipales..."

Ley 12367, "Art. 21°.- Control del Proceso Comicial. El Tribunal Electoral Provincial tendrá a su cargo el control del proceso comicial a partir de la convocatoria a elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias, con las competencias, atribuciones y facultades previstas en la legislación para los procesos electorales.". Esta ley, vigente y aplicable, regula los procesos electorales, y en el caso, las eventuales vacancias en los cargos (Art. 19°.- Cuerpos Colegiados. Vacancias...).

Todo ello lleva a concluir que: 

1) No es atribución/competencia de un órgano político resolver cuestiones contenciosas electorales, ni el ser juez de la elección de sus miembros lo habilita a ello;

2) Es competencia jurisdiccional electoral resolver cuestiones contempladas por la ley electoral, mas allá del acotado periodo del proceso electoral propiamente dicho. 

3) Si aceptamos el criterio del Tribunal Electoral, ¿Qué hacía ese mismo Tribunal resolviendo un tema de "ingreso" al Cuerpo y el conflicto de normas aplicable en los casos de Máximo Paz e Ibarlucea?

La realidad es que por una u otra razón, este caso de Roldan, como el de M. Paz/Ibarlucea muestran que  las resoluciones del Tribunal no resisten los propios "archivos", y revelan su  desgastado papel institucional como organismo electoral santafesino.

Pasando en limpio. Contrariamente a lo que sostienen algunos especialistas, los Cuerpos legislativos no tienen facultades para "elegir" quien ingresa y quien no a esos órganos de gobierno. Tampoco pueden esos órganos, "interpretar" la norma por fuera de lo expresamente previsto, ni tienen validez legal las "opiniones" corporativas. La única actuación de esos Cuerpos, legítima y constitucional, es la que se traduce en una norma legal (ley-ordenanza). Y no hay ley que otorgue facultades a las "legislaturas" ni hay ley que establezca "cupo" o "paridad" en esos Cuerpos. Lo que "opine" el Cuerpo es intrascendente.

La ley nacional 19108 establece claramente en su "art. 12. - Los jueces nacionales de primera instancia federal con competencia electoral conocerán a pedido de parte o de oficio: II) En todas las cuestiones relacionadas con: a) ... la aplicación de la Ley Electoral, ...",  y en su "art. 5.- La Cámara Nacional Electoral es la autoridad superior en la materia y conocerá: a) En grado de apelación, de las resoluciones definitivas recaídas en las cuestiones iniciadas ante los jueces nacionales de primera instancia en lo Federal con competencia electoral"

En virtud de esa norma nacional, los Juzgados Federales Electorales y la CNE conocieron y resolvieron aquellos casos de vacancia (Schwindt y otros) y la Cámara de Diputados acató sus resoluciones. Con iguales competencias atribuidas por la ley provincial al Tribunal Electoral, ¿Cómo puede este declararse incompetente y "prorrogar" su competencia "material" (que es improrrogable) en un Concejo Deliberante?.

Finalizan los Considerandos del Auto 2434/21, apoyándose en el dictamen del Procurador, sosteniendo que "existen precedentes... como lo fueron el caso de la diputada Arcando en ... 2019 y en el año 2013, el de la diputada Robustelli, donde a raíz de la vacante producida las decisiones de los propios Diputados en el primer caso y de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Legislación General en el segundo, fueron los que resolvieron las incorporaciones correspondientes."

Tengo que decirles, al Tribunal y al Procurador, que ni Arcando ni Robustelli son bases firmes sobre las cuales asentar su decisión, por dos razones fundamentales:

La primera es que, así como en este caso actual, en aquellos dos anteriores el TEP fue "ignorado", y degradado, institucionalmente por la justicia ordinaria y por la Corte, en un caso, y por la Cámara de Diputados y nuevamente por la Corte, en el otro. La segunda, son los antecedentes de:

 1. Robustelli: la causa fue iniciada por el Presidente de la Cámara de Diputados, en su calidad de tal, por lo que carecía de legitimación, en tanto ejercía la representación política, pero no la jurídica, del cuerpo electoral. La resolución a favor de Robustelli fue tomada por la justicia ordinaria civil y comercial (claramente incompetente en razón de la materia) y la Corte, finalmente, no decidió la cuestión de fondo, sino que apeló a las "cuestiones abstractas" (pasados más de 3 años), no sin antes manifestar que ello no implicaba concordar con la decisión del inferior. 

2. Arcando: ni siquiera se trataba de una vacancia, sino un reclamo de lo que se pregonaba como un "derecho a la paridad en las bancas o en el Cuerpo", cuestión que no existió, ni existe, no está contemplada en la ley electoral (recordemos que las acciones positivas deben estar expresamente legisladas). Allí, la Cámara de Diputados santafesina, sin siquiera dejar ingresar al diputado realmente electo al recinto, excediéndose en sus facultades de "juez de títulos", y privandolo de su derecho constitucional, tomó juramento como titular electa a una suplente, sin siquiera considerar el título del verdadero electo. 

Como bien sostuvo la Cámara Electoral en "Patti", Consid 21º:"...solo cabe concluir que habiéndose llevado a cabo en la etapa correspondiente...el procedimiento legal tendiente a constatar los requisitos constitucionales y legales exigidos para el cargo al que se postuló...sin que se hubiera efectuado oposición, y al haber resultado electo - esto es, verificada la imputación de la representación-, se encontraba habilitado a ejercer el cargo para el que fue investido, pues los extremos que dan sustento a la impugnación no revisten tampoco el carácter de "cuestiones sobrevinientes".

 En "Bussi" la CSJN resolvió, por mayoría, que la HCD no tiene facultades para poder decidir sobre el título del ciudadano elegido. En todo caso, existe para tal fin el marco impugnatorio previo a las elecciones. En cambio una vez elegido por voto popular no puede serle negado su cargo, ya que es el pueblo el que finalmente decide, y en este caso Bussi era un representante de ese pueblo. Entendió la Corte, además, que la Cámara de Diputados al momento de decidir rechazar su título no ofreció defensa al ciudadano electo. Así pues, se vulneraron sus garantías constitucionales.    (https://www.diariojudicial.com/nota/55563 ) 

Exactamente lo mismo que hizo la Cámara de Diputados de Santa Fe  con el diputado electo Julierac Pinasco, que dicho sea de paso, recurrió ante la justicia Civil y Comercial (que debió  declararse incompetente, art. 2, CPCC S. Fe). 

Por último,  consideró la CSJN que la facultad que el artículo 64 de la Constitución Nacional le confiere a las Cámaras del Congreso sólo puede referirse a la revisión que deben efectuar sobre la legalidad de los títulos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron regularmente emitidos por la autoridad competente y no cabe asimilarlo al que efectúa la justicia electoral en todas las etapas correspondientes del proceso electoral. Ello, sin perjuicio del examen que pudieran realizar las cámaras con relación a inhabilidades sobrevinientes de los legisladores electos (art. 66 CN)

Debe recordar el Tribunal, además, que la Cámara de Diputados se arrogó también facultades que le son ajenas (las jurisdiccionales), al decidir el caso, desconociendo la autoridad del organismo electoral que, previamente había resuelto la cuestión contra las pretensiones de Arcando, basándose en un precedente propio refrendado por la CSJ Santa Fe (Lanza, Lassus, Cosgrove s/ Reclamo Cupo Femenino), en una resolución muy clara (Auto Nº 1446/19),  Antecedentes, hay. Solo que no son los que menciona el Auto 2434/21.

En ese Auto 1446/19 expresa el Tribunal que

"...se advierte que la solución al presente caso ha de encontrarse en la autoridad de tal fallo, que debe ser seguido por este Tribunal Electoral atendiendo al status que exhibe la Corte Suprema de Justicia de la Provincia como "intérprete final" del derecho provincial, y cuyas pautas no pueden quedar desplazadas por la práctica parlamentaria ..., tanto más si se repara que los únicos actos emanados de la Legislatura que tienen fuerza vinculante para este Cuerpo son los que tienen forma de ley válida..."

Sinceramente, creo que el Tribunal Electoral desperdicio una oportunidad inigualable de presentarse en sociedad,  jerarquizando su rol institucional como autoridad máxima en materia electoral y manteniendo efectiva y definitivamente la materia jurisdiccional electoral en su ámbito, en respeto a la división de poderes, generando la credibilidad necesaria para devolver la confianza ciudadana en las instituciones, en las normas y en las personas que las crean, interpretan y aplican, con una resolución que ponga fin a un estado de incertidumbres permanentes.  

El Tribunal debió ir sobre el fondo de la cuestión y, en mi opinión, a favor de la aplicación de la ley de paridad. Pero, aun si lo hiciera en consonancia con la CNE, era preferible que ejerciera su competencia y llevara certeza y definición a un tema recurrente. Después de todo, esa es su tarea.

Es una cuestión jurisdiccional y judiciable atribuida al organismo electoral? Sin dudas

La declaración de incompetencia del Tribunal Electoral podría ser resuelta por la Corte? No.

Si pudiera, ¿Qué resolvería la Corte? Posiblemente, lo mismo que resolvió el Tribunal (comparten Presidente), previo dictamen del Procurador de la Corte (que es también Procurador Electoral). He aquí, más allá de nombres, y de capacidades y honorabilidades que no están en discusión, uno de los dilemas de nuestro régimen electoral.