LOS VOTOS SON O NO SON, VALEN O NO VALEN

                                                    30-oct-23

El voto (o sufragio) es, en una democracia, la herramienta, medio o instrumento a través del cual quienes están habilitados para hacerlo, eligen (electores activos) las autoridades constitucionales (electores pasivos – y activos-) y, cuando están contempladas por las Constituciones o Cartas locales, optan o eligen alguna de las alternativas que proponen esas autoridades a través de los mecanismos de democracia participativa.

El voto o sufragio es un instituto constitucional que, en Argentina, tiene 4 características o rasgos distintivos principales: es universal, es igual, es obligatorio y es secreto.

Es universal porque, como derecho, puede ser ejercido por todos aquellos que cumplen los requisitos fijados por la CN o provinciales (electores), sin que ninguna autoridad o persona se lo impida.

Es igual no porque todos “valen” igual, sino porque, independientemente de como lo "use", a cada elector le corresponde "un voto". Y cada elector conoce (o debería) que el "valor" de su voto depende de como y en que instancia lo "use"

Es obligatorio porque, como contra cara de aquel derecho, el voto, en el caso de ese universo habilitado, debe ser ejercido como manifestación de ciudadanía, en una opción del legislador constitucional que la Cámara Electoral definió muy bien (Fallos 973/91, 4727/11) . Por eso es falso que el Voto Joven sea optativo o voluntario. Y por eso es absolutamente irrazonable “recortar” el padrón electoral para el cómputo de los votos.

La sola circunstancia de no estar sujeto a penalidades o sanciones para el caso de no votar (-18 y +70) no transforma la obligatoriedad en voluntariedad.

Es secreto porque al momento de emitir su voto, el votante, de ningún modo puede publicitar o dar a conocer cual ha sido su elección. Tiene que ver, esto, con la “libertad” de que debe gozar quien da su opinión, libre de presiones externas, amenazas o condicionamientos. El secreto esta impuesto en beneficio del votante, en garantía de su absoluta libertad física y de conciencia al momento de cumplir con su derecho-deber.

Por eso, a pesar de que violar ese secreto está considerado delito electoral, aun cuando suceda, nadie puede impedirle a un ciudadano ejercer ese derecho. Demás esta decir que la pena de prisión (1 a 18 meses) para quien revelare su propio voto (art. 142 CEN) es una rémora de otros tiempos, y de hecho hoy no se aplica. Y está bien. Distinto el caso de quien viola el secreto del voto de otro (art. 141 CEN).

A los efectos de su determinar su asignación (o no) a un partido político/candidato, o tomarlos como base de cálculo de porcentajes a partir de los cuales se puede acceder a un cargo, los votos se califican teniendo en consideración su “valor” al momento de esa asignación o cálculo (art. 101 CEN), en:

a) Válidos, b) Nulos, c) Blancos, d) Recurridos, y e) Impugnados

Es de notar que la ley no refleja en esa clasificación lo que expresamente dice la CN, pero lo infiere: "voto afirmativo validamente emitido". Si hay afirmativo, hay negativo, si hay válido, hay nulo. 

El recurrido y el impugnado son algo asi como "subclases", y no dependen de la voluntad del elector, sino de una decisión del Estado

Una pequeña disquisición antes de continuar. Para el CEN (elecciones nacionales y algunas provinciales) un voto con tachaduras de candidatos, agregados o sustituciones se considera válido. En Santa Fe, tachar, sobre escribir o agregar cualquier leyenda al voto, es causal de nulidad.

Eso dice la ley respecto de la calificación de los votos.

Ahora bien, a pesar de lo que dice expresamente la ley, la Cámara Nacional Electoral ha resuelto que “los votos valen o no valen, son o no son” y que “como resultado de una aparente deficiencia de técnica legislativa- aparecen como una tercera categoría independiente”, pero que “desde un punto de vista jurídico no cabe sino considerarlos como incluidos sustancialmente en la categoría de los votos válidos” (CNE, 2584/99). 

Esto significa que los votos blancos no son válidos porque asi lo diga la ley, sino porque así lo interpreta la justicia electoral.

Por lo pronto, entonces, y en virtud de aquella jurisprudencia, tenemos que los votos válidos incluyen tanto a los que se emiten a favor de un partido/candidato (voto positivo o afirmativo) cuanto a los que se emiten sin incluir boleta partidaria en el sobre, o no marcando opciones partidarias o marcando la opción “Voto en blanco” (voto en blanco o negativo), a diferencia de los votos nulos que “no son o no valen”.

Aqui vale agregar que un voto en blanco es válido solo "formalmente", un voto afirmativo es valido "formal y sustancialmente". Un voto en blanco, a los efectos "puros" de consagrar un ganador, si bien es válidamente emitido, NO SUMA (tampoco RESTA). Un voto afirmativo, es válido y además SUMA. En términos matemáticos, voto en blanco es "0" y voto afirmativo es "1".  

La siguiente aclaración tiene que ver con los votos recurridos. Esa calificación “inicial”, que se da al momento del escrutinio de mesa, no tiene que ver con su “valor” final, que se dará en el escrutinio definitivo y se lo calificará como voto válido o como voto nulo.

Finalmente, la última categoría o calificación, el “voto impugnado”, no tiene que ver con el voto en si mismo, sino con su emisor, y a diferencia de los válidos, nulos y recurridos, el momento de su determinación como tal es el de la emisión. Y del mismo modo que el recurrido, es al momento del escrutinio definitivo que recibirá su calificación final como válido o nulo.

¿Todos los votos "hacen ganar" a un partido/candidato, los "benefician" o "ayudan" a hacerlo? ¿Siempre? ¿A veces?. Bueno, esto tiene que ver no ya con la calificación de los votos propiamente dicha, sino con como son evaluados o considerados al momento de determinar en que caso "valen" o se toman en cuenta para decidir que un candidato, o varios, ganaron o, en su defecto, lograron los suficientes para acceder a un cargo.

Y aqui entran a jugar otras circunstancias: 1) Las "categorías" de cargos electivos. No es lo mismo una categoría ejecutiva, que una fórmula o lista legislativa, 2) Las instancias del proceso electoral. No se toman en cuenta de la misma manera en las PASO (incluso hay diferencias entre nacion y otras provincias con Santa Fe) que en las Generales (o primera vuelta) o el ballotaje (segunda vuelta).

Hay un caso interesante en la CSJN presentado por el Dr. Gil Dominguez, sobre el tema de la calificación de los votos y sobre como estos se contabilizan al momento de determinar a los “ganadores”, respecto de la elección de Presidente y Vice (ver aquí)

En todos los casos se computan los votos afirmativos o positivos, es decir aquellos que se emiten a favor de determinado partido o candidato. Aqui comienzan las diferencias:

1) En las PASO, esos votos afirmativos deben superar una barrera o umbral que se calcula sobre diferentes "bases" o "universos de votos".

En el caso de categorías ejecutivas y legislativas nacionales esa base está formada por el total de votos válidos del distrito. Los partidos (en esas categorías) deben superar el 1,5% de ese total para acceder a las Generales.

En Santa Fe, irrazonablemente las listas internas deben superar, por su lado, un porcentaje de votos (1,5%) calculado sobre el total de votos válidos y el partido (categoría) por el suyo (suma de todas sus listas internas) el mismo porcentaje de votos pero calculado sobre el total de electores habilitados.

2) En las Generales se cuentan exclusivamente los votos positivos o afirmativos y triunfa quien logra mayoría simple, en algunos casos (Senadores nacionales y provinciales Santa Fe, Gobernadores, Intendentes). Si se hila fino, el art 157, CEN (Senadores), dice que “ Resultarán electos los dos (2) titulares correspondientes a la lista del partido o alianza electoral que obtuviere la mayoría de los votos emitidos…”, que claramente no son lo mismo que “votos válidos emitidos” o “votos afirmativos”, ni siquiera es lo mismo que "el mayor numero de votos"  (art. 54 CN). Pero... así es la técnica legislativa a la que hace referencia la Cámara Electoral.

En otros casos, como el de Diputados (nacionales y provinciales), Concejales, etc., los votos afirmativos tienen valor para saber como queda el “orden de mérito” o “tabla de posiciones” de las listas partidarias conforme la cual se distribuyen las bancas. Y entonces, de nuevo, esos votos afirmativos se someten a una nueva base de cálculo, a todas luces irrazonable, por la cual, esas listas deben superar, con sus “votos afirmativos”, el 3% del total de electores inscriptos a los efectos no ya de lograr efectivamente una banca, sino de tener la posibilidad de ingresar al reparto.

Y cuando hablo de irrazonabilidad, lo hago respecto de las categorías provinciales, pues en el caso de Diputados nacionales ese 3% del padrón distrital no tiene ninguna incidencia práctica. De todos modos, y aunque la CNE insista con la razonabilidad de ese umbral, lo cierto es que no es de sentido común resolver una ecuación mezclando peras con manzanas, o, como en nuestro caso, votos con electores habilitados. Es decir, mezclar la "expresión concreta" de los electores que fueron a votar, con la expresión solo "presumida por ley" de electores que no votaron.

Un ejemplo burdo: si queremos calcular el porcentaje de población china respecto de la población mundial, no podemos considerar “población mundial” a “todos los mamíferos”, porque son “categorías diferentes”, y, en ese caso, el porcentaje de población china respecto del total mundial disminuiría considerable y falsamente.

3) En el caso de Presidente y Vice, la elección tiene, desde 1994, la particularidad de la doble vuelta (arts. 94 a 98 CN). Los votos afirmativos son los que definen al ganador, pero…esos votos afirmativos a la fórmula tienen que superar un porcentaje sobre el total de todos los votos afirmativos (+45 “o” +40 y +10 respecto de la segunda fórmula mas votada) recibidos por el conjunto de las fórmulas que compiten.

Si la “fórmula ganadora” no logra superar alguno de esos porcentajes, se realiza la segunda vuelta o ballotage entre las dos fórmulas mas votadas.

¿De donde surge esa conclusión? Bueno, surge implícita del artículo 96 CN, que establece “La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas”.

No es, creo yo,  ni la mejor técnica legislativa ni la mejor posibilidad del mecanismo de ballotage, pero es lo que hoy tenemos.

¿Y como sabemos que fórmula gana el ballotage y se consagra/n como Presidente y Vice de la Nacion?

Increíblemente (para mi, al menos), a diferencia de lo que meticulosamente detalla para otras categorías, e incluso para la primera vuelta presidencial (arts 97 y 98), la CN no prevé ningún porcentaje, mayoria simple u otro cómputo para determinar al ganador.

Esa “laguna” debió ser llenada por el Congreso. La ley 24444 sustituyó todo el Capitulo VII del CEN a ese efecto y en su artículo 151 establece que “En la segunda vuelta participarán solamente las dos fórmulas más votadas en la primera, resultando electa la que obtenga mayor número de votos afirmativos válidamente emitidos”.

Nota al margen: siempre lo digo, pero no esta de más reiterarlo. No es de buena técnica redundar en descripciones que confunden. A los “votos afirmativos válidamente emitidos” es mas claro llamarlos solamente “votos afirmativos”. Si son "afirmativos", es redundante e innecesario agregar que fueron "emitidos válidamente".

Traducido, gana la fórmula que logra más votos, sin tener en cuenta la cantidad de votos emitidos totales o los votos válidos, ni el porcentaje que representan esos votos afirmativos sobre el total. En los hechos, una fórmula presidencial podría ganar (valga la licencia) 2 a 1. 

Suena ilógico, pero en un ballotage podría consagrarse una fórmula que obtuviera menos votos que los que obtuvo en la elección general

Se contabilizan, es decir, valen, para esta instancia, solamente los votos a partido/candidato (afirmativos o positivos). Los votos en blanco, aunque válidos (según la CNE) no tienen incidencia práctica en el resultado. Lo demás, si los votos blancos deben considerarse válidos a estos efectos, o solo deben tomarse en cuenta los afirmativos será cuestión de revisar su conveniencia. 

En mi opinión, es correcto, tal como se constitucionalizó el ballotage, solo considerar los votos afirmativos. Por un lado, es consistente con el mecanismo de la primera vuelta. Por el otro, el sistema de doble vuelta busca brindar mayor legitimidad de origen a quien resulte electo y, para ello, incentiva democráticamente la participación popular en ese camino, instándola a "elegir" entre las dos alternativas partidarias.

Tengamos en cuenta, además, que siempre, en todos los casos, “gana” quien logra más votos (afirmativos). El resto del total de votos emitidos ( blancos o nulos) solo se considera si fuera necesario superar un umbral o porcentaje dado.

Si se fuera por ese camino, podría darse la situación (improbable, más no imposible) de que, si se consideraran los blancos en la “torta” de votos, ninguna de las fórmulas lograra un determinado porcentaje preestablecido. En ese caso ¿que sucedería?. ¿Debería declararse “desierto” el ballotage? ¿Debería realizarse otro ballotage?. Impracticable.