LAS CUENTAS NO ME CIERRAN

Parafraseando a "el Carlo" diré que "Estamos mal, pero vamos peor".

La resolución del Tribunal Electoral (Auto Nº 2406 del 2/12/2021) respecto de sendas presentaciones referidas a la constitución definitiva de las Comisiones Comunales en dos pequeñas localidades de nuestra provincia luego de las elecciones generales del último 14 de noviembre, me da pie para apelar a aquella "sentencia".

Se trata de Máximo Paz (Dpto Constitución, +/- 4000 hab.) e Ibarlucea (Dpto. Rosario, +/-5000 hab), dos Comunas cuyas Comisiones se componen de cinco Miembros Comunales titulares y cinco suplentes y tres Contralores de Cuenta titulares y tres suplentes (art. 3, LOC), integrados conforme un mínimo porcentual de votos exigidos a efectos de que la segunda fuerza/partido más votado pueda incorporar a la misma candidatos propios (en el 5° lugar titular y en el 5° lugar suplente y 3° titular y 3° suplente, en Miembros y Contralores respectivamente).

Vamos a la cuestión, que involucra un gran número de normas aplicadas, aplicables o a considerar y antecedentes similares resueltos con anterioridad por el Tribunal Electoral. Y la verdad es que los "cálculos" no cierran. Trataremos de presentar los hechos lo más sencilla y acotadamente posible.

En ambas localidades se realizaron las elecciones generales de Comisión Comunal. Como resultado de las mismas, en esas ciudades una sola fuerza política (la más votada) logro quedarse con la “totalidad” de los cargos, en virtud de que la segunda fuerza mas votada no logró superar el piso porcentual exigido para integrar la Comisión con sus candidatos.

Y aquí comienza la “disputa legal” que tiene que ver, justamente, con cual es el piso porcentual exigido por la ley electoral santafesina "vigente" para que la segunda lista mas votada pueda integrar ambos órganos de la Comisión Comunal (Miembros Comunales y Contralores de Cuenta).

Por un lado, los recurrentes (que quedan fuera de la Comisión Comunal por no alcanzar el piso porcentual) echan mano, a efectos de sustentar su posición, a la ley Nº 2439 - Ley Orgánica de Comunas- que sostiene en su

“Art. 129:... Para que el partido minoritario pueda integrar la Comisión, deberá haber obtenido el veinte por ciento de los votos alcanzados por el candidato más votado de la lista mayoritaria. Si el candidato minoritario no alcanzara a obtener el porcentaje aludido, se integrará la Comisión con el suplente de la lista mayoritaria que hubiere obtenido más votos”. 

                          Base de calculo: VOTOS AFIRMATIVOS (al partido)

Sostienen además que “…estamos frente a un choque de normativas, ambas vigentes, las que deben ser analizadas a la luz de los principios y garantías del derecho político y electoral…”. Con esa afirmación aluden a la ley Nº 12367, que, en relación a las Comisiones Comunales, expresa en su

“Art. 18:...A la minoría se adjudicará el último miembro titular y el último suplente de dichos Órganos, siempre y cuando hubiere obtenido, como mínimo, el veinte por ciento (20%) de los votos válidos emitidos”.

  Base de cálculo: VOTOS VÁLIDOS EMITIDOS EN LA CATEGORÍA (afirmativos+blancos)

La ecuación es simple. Según la Ley de Comunas, a los recurrentes los votos les alcanzaban para integrar la Comisión. Según la ley 12367, esos votos eran insuficientes. Claro que si. Es más fácil lograr el 20% de los votos (positivos) obtenidos por la lista ganadora que lograr el 20% de los votos válidos (positivos + blancos) emitidos.

Traducimos a un ejemplo en números: Supongamos que votaron 1000 electores. De esos 1000, 700 votaron a la lista L1. A la lista L2 le bastan 140 votos para lograr integrar la Comisión (129, LOC). Ahora supongamos que sobre esos 1000, 700 votaron a la lista L1, y 50 votaron en blanco. Para integrar la Comisión necesitaría, entonces, 200 votos (Ley 12367)

El Procurador Fiscal Electoral, prosigue el Auto, en “su detenido análisis sostiene que el sistema electoral, no obstante ser superador desde el punto de vista de la representatividad de los partidos políticos “…consagra una violación egregia y patente al artículo 107 de la Constitución Provincial. Este artículo consagró el principio de representación fundamental de las minorías…”, y “…esa representación minoritaria constituye un norma fundamental de la institucionalidad local (…) no hay modo entonces de desprotegerlas…” y aconseja hacer lugar a los planteos, declarar la inconstitucionalidad del artículo 18 –último párrafo- de la Ley N° 12.367 por la afrenta grave y manifiesta a lo dispuesto por el artículo 107 primer párrafo inc. b) y cuarto párrafo de la Constitución Provincial y, adjudicar los cargos por la minoría para integrar las Comisiones Comunales y Contralores de Cuenta de las localidades de Máximo Paz e Ibarlucea.” En definitiva, otorga razón al planteo de los recurrentes.

Continúa el Tribunal manifestando en su resolución (Auto Nº 2406/21) que “II. La situación aquí planteada no conlleva cuestionamiento a decisión o acto alguno de este Tribunal Electoral, sino un reclamo de determinación de la Ley a aplicar, atendiendo a lo que aparenta ser un conflicto de vigencia de leyes”. Luego de una serie de consideraciones, el Tribunal prosigue diciendo que “Sin embargo, estiman los firmantes de este decisorio que el mismo no debe prosperar" (equívoca redacción, lo que "no debe prosperar" es el reclamo, no el decisorio)

Tengo que decir que concuerdo, en esta oportunidad, con la decisión del Tribunal. Pero también tengo que decir que el Tribunal, en este caso, no concuerda con sus propios decisorios anteriores, revirtiendo, en 180º, anteriores fallos, aunque con diferente integración, a pesar de estar en juego la interpretación de las mismas normas y sin que haya habido modificaciones en ellas. 

¿Se viene conflicto por posibles reclamos sobre el 3% y la vigencia del Decreto 9280 por sobre la ley 12367? La de piruetas que veremos.

Cuando resalté la expresión “serie de consideraciones” atribuidas al Tribunal Electoral en el presente asunto, lo hice a efectos de volver sobre ellas para su análisis mas detenido y confrontarlas con argumentaciones similares previas del Tribunal, que, sin embargo, llega a una conclusión diametralmente opuesta.

Recordemos que, en la presente causa, el Tribunal sostiene que se trata de “... un reclamo de determinación de la Ley a aplicar, atendiendo a lo que aparenta ser un conflicto de vigencia de leyes”.

En razón de ello vamos a traer a colación argumentos de resoluciones de 2011 y 2015 en los casos Del Frade y Stocchero de Rueda, en los cuales se discutió el umbral del 3% para acceder a una banca en la Cámara de Diputados, en los que el Tribunal (en ambos casos) y la Corte Suprema (en Del Frade) ratificaron la vigencia y aplicación del Decreto 9280/83 que impone el piso del 3%, por sobre la ley 12367 (art. 18) que no exige ningún piso porcentual mínimo. Sobre el tema escribí hace un tiempo aquí.

Dice el Tribunal, en el Auto 785/11 (Del Frade) que 

“Si bien es cierto que el artículo 25 de la ley 12.367 establece que se derogan ‘las disposiciones que se opongan al presente’, no debe perderse de vista que dicha norma regula el mecanismo de elecciones internas, por lo que mal podría la derogación mencionada abarcar a la distribución de cargos.”

También dice el Tribunal, en Stocchero de Rueda (2015), reiterando conceptos de la resolución Del Frade que  

 “Concretamente dijo este Tribunal que “...queda claro que en este sistema de elecciones primarias [...] para obtener la calidad de candidato se exige (reforma ley 13461) el 1,5% de los votos emitidos en la categoría respectiva...”, pero que “...otra es la solución legal que corresponde aplicar a la distribu(ción de cargos en la elección general. Rige en este aspecto la ley 9280 que, en su artículo 5 establece que ' no participará en la distribución de cargos en las distintas calidades de elecciones, las listas que no logren un mínimo del 3% de padrón electoral de distrito, sea este provincial...’ (Auto 0785/11).

En torno a la abrogación o derogación del decreto en crisis por ley 12367, el Tribunal consideró que “...para tener por derogada una disposición por otra ley posterior resulta necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea manifiestamente incompatible con el de la anterior (Fallos 214:189, 258:267, 318:567, entre otros), extremo que no se verifica en el presente.”

En esa dirección, la CSJ provincial sostuvo, con remisión a fallos de la CSJN que “la derogación de las leyes no puede presumirse” (Fallos 183:470) y “las derogaciones implícitas no son favorecidas" (Fallos 330:304),pues “el régimen de la 12.367 no regula la elección general y como no es absolutamente incompatible con el régimen del Decreto 9280/83, esta última es la norma aplicable y específica.”

¿Qué dice el Tribunal ahora en el Auto 2406/21? Dice esto:

“...la disposición legal cuestionada, Ley N°12.367 -actualmente vigente-, y su antecesora Ley de lemas, derogaron expresamente la disposición de la Ley Orgánica de Comunas. Esa fue la voluntad del legislador, modificar el sistema, por ello no puede hacerse revivir una disposición no vigente mediante la interpretación que resulta más favorable a las minorías. Aquí, no se trata de una derogación por el simple expediente de tratarse de leyes posteriores, sino por la disposición expresa al ordenar la Ley 12.367 en su artículo 25° “Derógase la Ley Nº 10.524 y sus modificatorias, que adoptó el sistema electoral de "doble voto simultáneo" o "ley de lemas", y las demás disposiciones que se opongan a la presente” (negrita nos pertenece).”(sic).

Recapitulemos y hagamos cuentas:

a) En Del Frade y Stocchero de Rueda, el Tribunal Electoral y la Corte santafesina entienden que si bien el art. 25 de la ley 12367 establece que se derogan todas las normas que se opongan a la presente, esa norma (ley 12367) no es aplicable a la elección general y en consecuencia se aplica para la distribución de cargos el régimen específico del Decreto ley 9280/83. Este Decreto/ley, según los Jueces, no es derogado por la 12367, en tanto la derogación de las leyes no puede presumirse y las derogaciones implícitas no son favorecidas, pues para tener por derogada una disposición por otra ley posterior resulta necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea manifiestamente incompatible con el de la anterior.

Aclaración: Del Frade y Stocchero de Rueda eran  candidatos a Diputados que criticaban el piso de 3% que les impidió ingresar a la Cámara, piso establecido por Decr. ley 9280 e “ignorado” por la 12367. La similitud con el presente caso se da, sin embargo en varios puntos: se trata de Cuerpos Colegiados, se trata de umbrales para el ingreso al Cuerpo, se trata de la regulación de la elección general y se trata de la aplicación (o no) de normas derogadas (o no) y de regímenes específicos para cada caso.

b) En los casos Máximo Paz e Ibarlucea (Auto 2406) sostiene el Tribunal (reiterado, vale):

“...la disposición legal cuestionada, Ley N°12.367 -actualmente vigente-, y su antecesora Ley de lemas, derogaron expresamente la disposición de la Ley Orgánica de Comunas. Esa fue la voluntad del legislador...no se trata de una derogación por el simple expediente de tratarse de leyes posteriores, sino por la disposición expresa al ordenar la Ley 12.367 en su artículo 25° “Derógase la Ley Nº 10.524 y sus modificatorias, ... y las demás disposiciones que se opongan a la presente”.

Que dice la ley 12367, en su art. 18, que -según el Tribunal Electoral y la Corte provincial- no regula elecciones generales, "ni la distribución de cargos" y cuyo artículo 25 deroga todas las normas que se le opongan, excepto el Decreto ley 9280/83 para la asignación de cargos de Diputados. 

“Artículo 18 - Cuerpos Colegiados. Elección. Asignación de Cargos. Para la distribución de los cargos a Diputados Provinciales se estará a lo dispuesto al respecto por la Constitución Provincial (Art. 32), adjudicándose las bancas así obtenidas por cada partido político, aplicándose el sistema proporcional D’Hont. El mismo sistema proporcional se aplicará para la distribución de los cargos que corresponda integrar a cada Concejo Municipal. Para la elección de Comisiones Comunales se adjudicará mayoría y minoría entre los partidos políticos que hubieran obtenido mayor cantidad de votos, según su orden. Igual criterio se seguirá respecto de la Comisión de Contralor de Cuentas. A la minoría se adjudicará el último miembro titular y el último suplente de dichos Órganos, siempre y cuando hubiere obtenido, como mínimo, el veinte por ciento (20%) de los votos válidos emitidos”

Sostiene el Tribunal en el Auto 2406/21 que “...cuando la letra de la norma es clara no cabe apartarse de su texto (Fallos: 327:5614; 330:2286), de modo que si su interpretación no exige esfuerzo, debe ser aplicada directamente con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma…”. De la lectura del artículo 18 surge extremadamente claro que este regula la elección general en relación a los Cuerpos Colegiados (Asignación de cargos), que para el caso de Diputados no establece ningún piso del 3% y para las Comisiones Comunales establece el porcentaje validado por el Tribunal en esta oportunidad. Reitero que estoy de acuerdo con esta última decisión. Ciertamente no puede el Tribunal arrogarse la función de legislador y modificar una ley o no aplicarla al caso concreto, siendo aplicable, sin declarar su inconstitucionalidad. También lo reconoce así el Tribunal al sostener que “...este Cuerpo no puede suplir, ni mucho menos modificar, la voluntad que tuvo el legislador...” Aunque...momento, momento. El Tribunal, con anterioridad, modificó las leyes de Comunas y de Municipalidades respecto de la edad para ser Miembro Comunal o Concejal, por Acordada (4/94). Y además no aplicó los pisos porcentuales de lista en el caso Barrio 88 (2017). Y también lo hizo en Del Frade, a juzgar por lo que resuelve en este caso

Ahora bien, después de todo este recorrido por la normativa electoral y distintas resoluciones del organismo electoral (y de la Corte), referentes a esta cuestión, las preguntas surgen irremediablemente:

   1. ¿Cómo puede ser que la ley 12367, según el Tribunal, derogue expresamente todas las leyes que se oponen a ella, inclusive la parte pertinente de la Ley de Comunas (en mi opinión, resolución correcta) pero no derogue el Decreto 9280/83 (en mi opinión, resolución incorrecta) pues la derogación tácita no se presume?

 2. ¿Cómo puede ser que la Ley 12367 no regule la elección general en el caso de Diputados, pero si regule la elección general en el caso de Comisiones Comunales?

 3. ¿Cómo puede ser, en definitiva, que el art. 18 de la ley 12367 no aplique a Diputados pues el régimen específico para el caso es el Decreto ley 9280 (art. 5), que no es derogado, pero si aplique a Comisiones Comunales, aunque el régimen específico de estas es la Ley de Comunas (art. 129), que sí es derogada?

Una respuesta a estas preguntas puede ensayarse así: la ley 12367 deroga expresamente (derogación genérica o sistemática) tanto la ley de Comunas como el Decreto 9280, no solo en virtud del principio de ley posterior sino, y además, porque su texto es absolutamente incompatible con aquellas dos normas anteriores (muy anteriores). El piso vigente para integrar una Comisión Comunal es el 20% de los votos emitidos. Los recurrentes, integrantes de las minorías en M. Paz e Ibarlucea no lograron el mínimo legal. El piso del 3% para lograr una banca en Diputados no existe. Del Frade y S. de Rueda debieron acceder a la Cámara de Diputados.

Si así no fuera ¿Qué relevancia tiene lo que sostiene el Tribunal en la resolución 2406/21 sobre que “...no puede escapar al juicio de este Tribunal la necesaria incidencia de una regla vigente en materia de interpretación de la Ley, la cual es que, la imprevisión del legislador no se presume. Sería un contrasentido suponer que, a la hora de sancionar tanto la ‘Ley de lemas’, la actual Ley N° 12.367 y sus posteriores modificatorias, sus autores hayan desconocido el artículo 129 de la Ley orgánica de Comunas, en particular la regla invocada por las presentantes.”?

Está diciendo el Tribunal que la imprevisión del legislador no se presume (no se conjetura, no se supone) y que no es concebible que a la hora de sancionar la ley 12367, sus autores (el legislador) no hayan tenido en cuenta el 129 de la Ley de Comunas. Clarísimo. Perfecto. No puedo más que estar de acuerdo. Significa que al sancionar la ley 12367, el legislador previó, conscientemente, la derogación del 129 de la LOC, al sostener que “deroga todas las leyes que se oponen” a ella.

Así evidenciada la posición del Tribunal al respecto, no podría conjeturarse, entonces, al menos seria y coherentemente, que el legislador (previsor él) haya tenido en cuenta, al sancionar la ley 12367 -y específicamente sus art. 18 y 25-, el art. 129 de la LOC, pero no la existencia del Decreto ley 9280, en particular su art. 5. Por consiguiente, hay una interpretación "fuera del recipiente" y claramente sesgada, una falacia evidente en Del Frade que el mismo Tribunal se encarga de desvirtuar en este nuevo resolutorio.

CONCLUSIONES:

Son varias y, algunas, preocupantes. La primera es que la versión del Auto 2406 es la que se ajusta a derecho vigente -esas minorías comunales no alcanzaron el porcentaje mínimo- y la de Del Frade es equivocada y debió ser consagrado Diputado (igual que S. de Rueda)

La segunda es que no le falta razón al Procurador. El sistema de asignación de cargos (yo agregaría de todo el régimen electoral de Comunas) es: obsoleto, discriminatorio y contrario a la participación de minorías.

La tercera es que el sistema de normas electorales santafesino se tambalea y resquebraja, y eso se refleja en cada elección. De continuar así va a implosionar como lo hizo en su momento el sistema penal.

La cuarta es que esas normas no aportan certeza, ni seguridad jurídica, ni transparencia a la competencia electoral. No ayudan tampoco ni las sucesivas interpretaciones, a veces contradictorias, a veces erradas (o erráticas) del organismo electoral, ni los planteos, "políticamente correctos" o "novedosos" pero sin asidero legal, de partidos y/o candidatos.

La quinta es que se requiere sin demoras una mejora del sistema institucional-electoral, a partir de una imprescindible reforma constitucional. 

La sexta es que, por fuera de la reforma constitucional, hay mucho que se puede hacer en favor de la mejora de ese sistema institucional- electoral. Por ejemplo, la actualización y codificación de la normativa electoral y la creación de un Fuero Electoral con doble instancia, el respeto a la división de poderes y a las competencias y facultades institucionales. Respecto de las Comunas y las "lecturas" del 107 de nuestra Constitución, el derecho de las minorías a estar representadas, etc., debería rediseñarse la categorización establecida por la LOC y abandonarse el actual sistema de integración de Comisiones Comunales e ir a un sistema mixto no simultáneo y excluyente (proporcional o lista semi completa).

Finalmente, como última conclusión, una reflexión: hay que respetar al Derecho Electoral por lo que es, el derecho de la democracia, y no tomarlo como una "derivación necesaria", como un apéndice auxiliar de la política. Que se tambalee, pero que no se derrumbe (o explote)