Decreto Nunca Urgente
La reforma de 1994 incorporó a nuestra CN la figura o instituto del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU), como una manera, en mi opinión absolutamente desacertada, de “delegar”, o más bien habilitar, en cabeza del Poder Ejecutivo, una facultad constitucional hasta ahora reservada solo al Poder Legislativo: la facultad de legislar con alcance general, en la misma dimensión y con los mismos alcances que una “ley formal” del Congreso sancionada en la forma “ordinaria” prevista por la CN.
Para hacerlo, dentro del capítulo correspondiente a las atribuciones del Ejecutivo, en el art. 99, inciso 3, y después de afirmar categóricamente que “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, estableció una excepción: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes,…” se admite que el PE “...podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”, aunque limitó las materias en las que podría hacerlo, prohibiéndolo en el caso de “...normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”.
Fuera de la limitación expresa respecto de esas específicas materias, el Ejecutivo puede, si considera cumplidas las tres condiciones previstas por la CN, arrogarse la facultad de legislar. Así, por razones de necesidad y urgencia (criterio amplísimo y muy difuso) puede emitir o dictar disposiciones de carácter legislativo (formalmente, Decretos de Necesidad y Urgencia) sobre los más variados y amplios temas o materias. La CN regula solo los primeros pasos que se deben cumplir: el refrendo del DNU por todos los Ministros + JGM, el que, posteriormente, dentro de los 10 días debe ponerlo a consideración de una Comisión Bicameral para que esta, también dentro de los 10 días, eleve un dictamen que de “inmediato” trataran expresamente ambas Cámaras.
TODO lo referente a “...el trámite y los alcances de la intervención del Congreso…” queda deferido a una ley especial del Congreso. Otro “error” constitucional.
En 2006, presidencia de Néstor Kirchner, con mayorías en ambas Cámaras, se sanciona la Ley 26122 que regula, además de los DNU, la delegación legislativa (art. 76, CN) y la promulgación parcial de leyes (art. 80 y otros, CN). Estas 3 “facultades legislativas” que la CN da, vía excepción, a los PE, hacen que, en definitiva, le sea más simple y eficiente legislar al Presidente que al propio Congreso.
Para peor, la ley, sancionada con mayorías propias, y para decirlo gráficamente, entrega, con moño y todo, sin condicionamientos casi, la necesaria y republicana “división de poderes” y las “facultades constitucionales exclusivas” del Congreso, al arbitrio del Presidente de turno.
Según la ley, la Comisión Bicameral, conformada por 16 legisladores (8 por Cámara, en proporción de las representaciones) debe expedirse (dentro de los 10 días) acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen, que debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente, al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento.
La norma, “astutamente” (para el momento de su sanción), no determina ni delimita el contenido y alcances de los conceptos de “necesidad y urgencia” ni de lo que sería o cuando podría configurarse una “circunstancia excepcional” por lo cual ello habilita las más disimiles interpretaciones y justificaciones, y, como queda clarísimo en el 90% de los DNU dictados, discrecionalidad excesiva (y abiusiva) por parte de quien lo emite, el Presidente de la Nación.
Tampoco determina el plazo en que las Cámaras deben expedirse sobre la validez o invalidez del DNU. Mientras tanto, el art. 17 asigna plena vigencia (y, por lo tanto, efectos) a las disposiciones que son materia de análisis hasta tanto se produzca la resolución de las Cámaras en cualquier sentido. Otro “despropósito” de la Ley 26122.
Si el propósito germinal de este dudoso instituto fue la “atenuación del presidencialismo”, dotar de vigencia y efectos a una disposición de carácter legislativo dictada por el Presidente, con una presunción inicial de ilegitimidad o invalidez, en los mismos términos y plazos que una ley formal (art. 5 CcyC), aun sin haber superado el mínimo control legislativo, es manifiestamente inconstitucional por “desviación de poder” de o desde la función legislativa, toda vez que la ley no está concebida o estructurada para tutelar y/o garantizar los derechos, ni determina un mecanismo institucional eficiente para concretar esa idea, finalidad o propósito constitucional. En su otra faceta, como órgano de fiscalización, cae en desviación, básicamente, cuando omite controlar, o controla débil, ineficiente e inconstantemente las acciones y omisiones del Ejecutivo. Nunca tan evidente la desviación de poder que “asegura” una inconstitucionalidad flagrante.
La ley “especial”, sancionada por los legisladores que componen las Cámaras Legislativas, y cuya atribución constitucional distintiva, que hace al régimen republicano y a la división de poderes, es la de legislar, es decir, “sancionar leyes”, determina algunas cuestiones que, definitivamente, y siempre en mi opinión, la hacen absolutamente inconstitucional para todos los “casos”.
El DNU es la excepción a una “prohibición” constitucional fulminada con nulidad “absoluta e insanable”. En virtud de ello, los requisitos para su “emisión” por el PE, establecidos en la CN, muy vagos e inespecíficos, que debieron ser circunstanciados y especificados por reglamentación, no lo fueron, por lo que mantiene la posibilidad cierta (y la alta probabilidad) de la “arbitrariedad” en la consideración de los mismos. La ley debería haber fijado parámetros objetivos, para clausurar discrecionalidades absolutas o piruetas interpretativas.
Esa falta de parámetros y los nulos controles se traducen en la siguiente estadística:
Por otro lado, y ya en referencia a a la tramitación en las Cámaras para su posterior “aceptación o rechazo”, el plazo de la Bicameral para expedirse es de 10 días (hábiles). En este momento, ni siquiera está conformada la Comisión (ver Consumidores Argentinos c/ EN, CSJN), por lo que debería aguardarse que ello suceda a efectos de que el JGM le presente el “paquete” o, en caso contrario, la Comisión se aboque de oficio a su tratamiento. Ambas circunstancias muestran que la ley, a pesar de las expresas mandas constitucionales, es “permisiva” o deferente con el Poder Ejecutivo, al que le transfiere tácitamente la posibilidad de definir sus propias “circunstancia excepcional” y “necesidad y urgencia”, las más de las veces no justificadas ni justificables, reservándole a las Cámaras solo el control posterior. Si es que puede llamarse control. Y esto es tan así que desde 1994 a la fecha (pasando por 2006 en que se sancionó la ley 26122) ningún DNU, de ningún Presidente, fue rechazado por las Cámaras (ambas) y, por lo tanto, todos ellos fueron ratificados y tuvieron y/o tienen vigencia.
La otra cuestión, tomando en cuenta la “excepcionalidad” que deben presentar las circunstancias para que proceda la emisión de disposiciones de carácter legislativo, prohibidas expresamente al Ejecutivo, en forma de DNU, es la lasitud en el trámite “aprobatorio”, cuando este debiera ser más exigente y exhaustivo en razón de aquel principio general de prohibición: la ley 26122 establece que (art. 24) “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación”, lo que, por contrario imperio, implica que para su aprobación basta la “aceptación” de una sola de las Cámaras.
Recordemos que lo excepcional es aquello que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez. No hay nada de excepcional en situaciones que se han mantenido o hechos que ocurren habitualmente. Es preciso decir, además, que la excepcionalidad, por definición, es transitoria o circunscripta en el tiempo, y el DNU se habilita para brindar una respuesta rápida y necesaria, acorde a esa “temporalidad” que impide seguir el trámite normal de sanción de leyes. El receso de las Cámaras, por ejemplo, no habilita el dictado de DNU, porque es un hecho habitual y además la Bicameral es “permanente”.
Finalmente, la ley 26122 establece que (art. 23) cada Cámara debe limitarse a aceptar o rechazar el Decreto completo sin introducir cambios, por “mayoría absoluta de miembros presentes” y que (art. 26) “Las resoluciones de las Cámaras que aprueben o rechacen el decreto de que se trate…”.
Estas previsiones revelan dos cosas: la primera, relacionada con la válida aprobación por una sola Cámara, tiene que ver con la mayoría requerida (mayoría absoluta de presentes), que es absolutamente “funcional” a Ejecutivos con mayorías legislativas suficientes para formar quórum mínimo, o que, formado, pueden imponer su voluntad. Esto no se condice con lo que entendemos como un régimen democrático, republicano y representativo (art. 1, CN), con participación de las minorías, en tanto una mayoría que no es tal en términos “absolutos” puede convalidar (y de hecho se viene haciendo) cualquier arbitrariedad.
La segunda es que no se requiere ni siquiera una ley del Congreso (en sentido formal) para dar por aprobado y otorgarle validez y legitimidad a un DNU, sino solamente una “resolución” de una sola de las Cámaras, aprobando un dictamen de (cuando mucho) 16 legisladores, sin otro trámite que el asentimiento del (como máximo) número necesario de legisladores para formar quórum (37 senadores, 129 diputados). Sobre 329 legisladores, un DNU puede aprobarse por 19 Senadores o por 65 diputados.
Podemos acordar o disentir con los alcances que luego el Poder Judicial (incluida la Corte) otorgó a estas potestades que la CN regala al Presidente, respecto de la “necesidad y urgencia” alegadas o la excepcionalidad de las circunstancias, pero el envoltorio con moño en forma de ley 26122 que agregó el Congreso, en mi opinión (siempre es solo eso), es inconstitucional por irrazonable, por los motivos expresados (aunque muy escuetamente) y otros tales como la mayoritaria opinión doctrinaria de que los DNU carecen de presunción de legitimidad o tienen presunción de invalidez (art 99,3 CN) y que la excepción debe ser interpretada restrictivamente, por lo cual la aprobación debería ser por ambas Cámaras y con mayorías más amplias.
En “Consumidores Argentinos” la mayoría de la Corte consideró que “necesidad y urgencia” no es lo mismo que la mera conveniencia política. Argibay sostuvo que las disposiciones de carácter legislativo que emite el PE “debe reputarse, “prima facie” inconstitucional” y que, como al momento del dictado del decreto impugnado no se había constituido la Comisión Bicameral, el ejecutivo no podía dictar decretos de necesidad y urgencia. Lo mismo argumentaron el Juez Petracchi (remitiendo a su fallo en “Verrochi”) y la Jueza Highton, que consideró tal circunstancia como una “falta de control legislativo”.
Nota final: el artículo 99,
inc. 3, de la CN, determina la sanción de “nulidad absoluta e insanable” para
la emisión, por parte del PE, de disposiciones de carácter legislativo dictadas
en oposición a sus previsiones. El control de esa constitucionalidad (circunstancias
excepcionales y razones de necesidad y urgencia + excepciones según la materia)
corre por cuenta del Congreso. Si el Congreso RECHAZA (por ambas Cámaras) un
DNU, la sanción (penalidad) tiene génesis constitucional: pena
de nulidad absoluta e insanable.
Ello se traduce en que se debe tener por no sucedidos o inexistentes hechos que se generaron como consecuencia del instrumento legal invalidado. Por esa razón, los efectos del DNU producidos hasta que se declare su invalidez o nulidad, si ello sucediera, no se mantienen y es como si nunca se hubieran producido.
Por eso es innecesario, además, que, rechazado un DNU por
las Cámaras, se determine su “derogación” o su inconstitucionalidad”, o que
ello se exprese precisamente en una norma, pues la sanción ya está fijada por
la Constitución y sus efectos son más “duros” que los de la simple derogación o
declaración de inconstitucionalidad (que solo puede hacer el Poder Judicial)
Mas alla de todo lo dicho, la reglamentación de estas "facilidades legislativas" del PE tiene que modificarse. El objetivo de la CN en esta materia no es, ni por cerca el que la ley 26122 "redondeó" (porque, seamos claros, le salió redondito al kirchnerismo, y a los siguientes, que gobernaron con inflación de DNU's).
Entre otras cosas:
1. Durante periodo de sesiones ordinarias, no hay circunstancias "extraordinarias". La "necesidad y urgencia" deberán ser argumentadas, y fundadas, en cuestiones de hecho y de derecho, de mérito, oportunidad y conveniencia
2. Durante los recesos, el dictado de DNU implicará, automáticamente, la reunión de la bicameral y la convocatoria a extraordinarias.
3. Si el JGM no presenta el proyecto dentro de los 5 dias, el DNU cae. Si, presentado ante la bicameral esta no emite dictamenen el plazo de 10 dias, las Cámaras se abocarán, obligatoriamente y en simultáneo, a su tratamiento. Si no se reuniera el quorum a la primera Convocatoria, cada Cámara se reunirá igualmente, dentro de las 72 hs, con un mínimo de 1/3 de sus integrantes, que convocarán al resto. Si ambas Cámaras, o una sola de ellas, no emitieran resolución dentro de los 10 dias se entenderá rechazado el DNU. Si la complejidad de la norma así lo requiriera, el plazo podrá ampliarse, por una sola vez, en hasta 10 dias.
4. La aprobación del DNU requiere la aprobación, en el plazo fijado, de AMBAS Cámaras.
5. El DNU no es una ley formal, no tiene el mismo proceso de sanción y no puede ser derogado por las Cámaras. Su aprobación implica su vigencia desde su publicación en el BO o desde la fecha en que estableciera el propio DNU quedando firmes todas las relaciones y/o derechos por el creados.
En caso de RECHAZO el DNU es nulo de nulidad absoluta e insanable (99,3, 1° párrafo, CN).
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