30-jun-21
LA LEY DE PARIDAD Y LOS ARTICULOS "ZOMBIES" DE LA CN
Cuando de avanzar en políticas públicas que logren mayor participación y mayores (iguales) posibilidades de acceso a lugares de decisión para la mujer se trata, es imposible no estar de acuerdo con ello, por convicción antes que, pero también, por mandato constitucional.
Dice nuestro artículo 37 constitucional: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral".
A partir de esa norma, se dieron, tanto a nivel nacional como de las provincias, las primeras leyes de "cuotas de género" (en Santa Fe, incluso, antes del '94, ley 10802 de "Cupo Femenino") que obligaban a los partidos y alianzas a presentar listas legislativas compuestas en un 30% (nacional) o en 1/3 -33,33%- (Santa Fe) por mujeres, ubicadas en "lugares expectantes" y con "mandato de posición" para tener posibilidades de resultar electas.
Como toda medida de acción positiva, fue celosamente monitoreada y evaluada en relación a su incidencia sobre la "efectiva representación femenina" en las listas partidarias. Luego de más de 20 años de vigencia, los resultados mostraron que si bien los cupos en general se cumplían, la participación femenina se estancaba en torno a ese porcentaje "mínimo" (entre 30 y 35%), lo que se denominó "techo de cristal", entendiendo por tal a las limitaciones veladas, invisibles (por eso cristal) al ascenso, o ubicación en lugares de poder, de las mujeres dentro de los partidos políticos y/o en cargos públicos electivos.
Así fue como, con el impulso de movimientos feministas organizados y con el apoyo de muchas instituciones, ONG e incluso figuras políticas y partidos, se comenzaron a sancionar normas de "paridad de género" (Ley 14002 en Santa Fe, Ley 27412 nacional) que elevan la obligatoriedad de conformar o integrar las listas legislativas partidarias con un 50% de mujeres, y también con "mandato de posición" (secuencial y alternada).
Ya deja, entonces, de ser una medida o acción positiva, provisoria, temporal, para pasar a ser, la "paridad", un principio legal de aplicación obligatoria y permanente.
En lo que interesa a este artículo, veremos en particular la ley de paridad nacional y su impacto en el C.E.N. (al que modifica), así como su interrelación y concordancia o congruencia con la Constitución Nacional (v.g., su constitucionalidad), normativa que si bien refiere a cargos nacionales, en algún sentido se refleja en las normas provinciales por identidad en sus preceptos, o por remisión.
Veamos: la Ley de Paridad nacional (n° 27412) establece en su
"Art. 3°.- Modifíquese el artículo 164 ... del Código Electoral Nacional, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 164: En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un/a Diputado/a Nacional lo/a sustituirán los/as candidatos/as de su mismo sexo que figuren en la lista como candidatos/as titulares según el orden establecido. Una vez que ésta se hubiere agotado ocuparán los cargos vacantes los/as suplentes que sigan de conformidad con la prelación consignada en la lista respectiva y el criterio establecido en el párrafo anterior. Si no quedaran mujeres o varones en la lista, se considerará la banca como vacante y será de aplicación el artículo 51 de la Constitución Nacional. …"
Aquí vamos con nuestra opinión:
En principio, como desde siempre, sostengo la inconstitucionalidad, no de la paridad de géneros en listas, sino de las coberturas de vacancias por género en los cuerpos legislativos sin respetar el "orden de lista", situación que algunos/as reconocen públicamente, otros/as en privado, y otros/as muchos/as niegan, alegan su constitucionalidad o -por "corrección política"- aplican el "laissez faire, laissez passer", (en criollo, "siga, siga").
Este último es el caso, me parece, de la Cámara Electoral, la cual ha consentido esa, en mi opinión, inconstitucionalidad, a pesar de haber sostenido que "...lista cerrada y bloqueada es la que no puede ser modificada en modo alguno por el votante. Permite al elector dar su voto a una lista en bloque. El elector tiene que ceñirse al orden de aparición de los candidatos en la lista; no puede alterarlo", que "...no se advierte que el sistema electoral vigente, que consagra la modalidad de listas cerradas y bloqueadas para la elección de diputados nacionales [...] importe una restricción indebida del derecho de sufragio activo, ... razón por la cual conserva todo su vigor ante las nuevas disposiciones de rango constitucional introducidas por la reforma de 1994." (CNE, en "Mozzi", 3069/02), o que "...De donde también resulta que efectuar un corrimiento extemporáneo, conforme lo pretende la recurrente, está en contra de la norma aplicable al caso, que es el artículo 164 del Código Electoral Nacional, e importaría contrariar un principio elemental del derecho electoral cual es el de respetar la genuina voluntad del electorado expresada a través del sufragio, mecanismo constitucional que hace prevalecer dicha voluntad por sobre todo acto volitivo, aun el proveniente de una candidata participante en los comicios.” (CNE, fallo 2985/01, "Estela M. Funes").
De esta decisión de la CNE se deduce claramente que "efectuar un corrimiento extemporáneo" (léase: luego de la elección general) iba en contra del 164 CEN (original, reemplazos según orden de lista) y, además, contrariaba un principio electoral elemental que es el de "respeto a la genuina voluntad popular". También se sigue que, entonces, el 164 se adecuaba cabalmente a ese principio.
Si ese razonamiento es correcto ¿Cómo puede ser que ahora el 164 reformado, que establece la cobertura de vacancias por género, con corrimientos extemporáneos (lo opuesto al 164 original), siga siendo congruente con aquel principio fundamental, indisputable y todavía absolutamente vigente de respeto a la genuina voluntad popular?
Respuesta: no se respeta. El art. 164 del CEN es inconstitucional. Las coberturas de vacancias por género en el Cuerpo legislativo son inconstitucionales.
Eso, o la legítima voluntad del electorado es solo un significante vacío.
Dice el TEPJF (Sala Superior) mexicano, que de derecho electoral algo sabe, atención:
"... el principio de paridad de género no puede anteponerse o prevalecer sobre la decisión adoptada por la ciudadanía en las urnas respecto a los candidatos que al haber obtenido el mejor porcentaje de votación ..., tenían derecho a ser designados diputados conforme al lugar que les correspondía en la lista respectiva..."
"...una vez aprobado el registro de tales listas, la conformación de la lista definitiva a partir de la cual se asignarán asientos por representación proporcional deja de estar en el ámbito de los partidos o autoridades electorales...Por ello, el que un órgano estatal intervenga activamente para que la integración del órgano representante del pueblo sujeto de la soberanía, cuyos integrantes se eligen por voto directo, corresponda la mitad a hombres y la mitad a mujeres, condiciona directamente la voluntad del elector, del ciudadano". (notable similitud con aquellos fallos de la CNE)
Dijimos, y creemos haberlo probado, que los reemplazos por género son inconstitucionales. En Argentina, en Santa Fe, y en cualquier país que, con algunos matices, aplique el sistema de listas cerradas y bloqueadas. De hecho, dato objetivo, los reemplazos según género no existen en ningún otro país del mundo.
Pero el tema no se agota ahí.
El 164 del CEN (reformado por ley de paridad) va aun más allá. Respecto de la cobertura de vacancias por los titulares y luego por suplentes (siempre según el género) establece que "Si no quedaran mujeres o varones en la lista, se considerará la banca como vacante y será de aplicación el artículo 51 de la Constitución Nacional.”
Algo similar ocurre con su correlato sobre Senadores, en el
"Art. 157.- El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tomar en cuenta las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante. (Ergo: no se permite modificar el orden de lista electa)
... En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un/a senador/a nacional de la lista que hubiere obtenido la mayoría de votos emitidos lo/la sustituirá el/la senador/a suplente de igual sexo. Si no quedaran mujeres en la lista, se considerará la banca como vacante y será de aplicación el artículo 62 de la Constitución Nacional.”
Estas disposiciones son contrarias a cualquiera y a todos los principios constitucionales, legales y convencionales referidos a la igualdad, soberanía popular, al derecho a elegir y ser elegido sin discriminaciones arbitrarias, entre otros Convención Americana de DDHH: “Art. 23.- Derechos políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: ...; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; ... 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,...” (nunca por razones de sexo/género)
El PIDESC y el PIDCyP por su lado, reiteran, casi textualmente, en sus arts. 25 el goce de esos mismos derechos, "...sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas...". Sus artículos "2. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de ... sexo ...".
Es evidente que, conforme estas exigencias, impedir el acceso a los cuerpos legislativos a candidatos/as que han sido electos/as por la voluntad popular, considerando una banca como "vacante" resulta inconstitucional o, cuando menos, un exceso reglamentario que tampoco tiene nada que ver con las acciones positivas y que, por el contrario, se transforma en una discriminación prohibida. Por inconstitucional o por exceso reglamentario (irrazonable), de cualquier manera, esa previsión es inválida. El 154 CEN, incluso solo refiere a si "no quedaren mujeres"
Si bien esta circunstancia de vacar una banca (a ese extremo) es absolutamente improbable, en razón de existir "suplentes electos", lo cierto es que la ley de paridad nacional establece que, de darse el caso, será de aplicación (según se el caso) el art. 51 CN, que prevé, respecto de diputados nacionales: "En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital, hace proceder a elección legal de un nuevo miembro." o el art. 62 CN "Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro"
Estos artículos, sobrevivientes de la sanción en 1853, están derogados de facto por la propia CN (aunque no fueron suprimidos por la reforma del '94). Sucede que el art. 51 (ex 43), se relaciona directamente con el art. 49 (ex 41) que dice: "Por esta vez las Legislaturas de las provincias reglarán los medios de hacer efectiva la elección directa de los diputados de la Nación: para lo sucesivo el Congreso expedirá una ley general". El art. 62 (ex 54), por su lado, dejó de ser aplicable luego de la reforma del 94, cuando la elección de Senadores dejó de ser atribución de las Legislaturas provinciales.
Por "esta vez" se entiende (se entendía) la primera elección de diputados posterior a la sanción de la CN, luego (para lo sucesivo) el Congreso "expedirá una ley general". Esa ley general es, hoy, el Código Electoral Nacional que dispone "Art. 53:...La convocatoria a elección de cargos nacionales ... será hecha por el Poder Ejecutivo nacional." Es decir que quien convoca(ría) a "elección legal" es el P.E.N. y no el gobierno de la provincia a la que perteneciera el "cargo vacante". La remisión del 164 C.E.N. (según la modificación de la ley 27412) al 51 CN, y del 157 al 62 CN, es absolutamente inútil, pues no tiene manera de concretarse.
Por otro lado, según la normativa vigente, quien cubra la vacante debe pertenecer al mismo partido (lista) al que pertenece quien deja el cargo. Convocar a elecciones para elegir el sustituto podría llevar a que quien sea elegido/a no cumpla con esa condición, lo que sería, entonces, ilegal.
En definitiva, los arts. 157 y 164 del Código Electoral Nacional, por todas estas razones, son inconstitucionales.
ELECCION POR LISTAS CERRADAS Y BLOQUEADAS.
C.E.N.
Artículo 158.- Los Diputados Nacionales se elegirán en forma directa por el pueblo de cada provincia y de la Capital Federal que se considerarán a este fin como distritos electorales.
Cada elector votará solamente por una lista de candidatos oficializada cuyo número será igual al de los cargos a cubrir con más los suplentes previstos en el artículo 163 de la presente ley.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).
Artículo 159.- El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tomar en cuenta las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante.
(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995)
CONST. S FE
ARTICULO 32. La Cámara de Diputados se compone de cincuenta miembros elegidos directamente por el pueblo
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FALLO
Nº 3069/2002
///nos
Aires, 17 de diciembre de 2002.-
Y VISTOS:
Los autos
“Mozzi, Germán
Diego s/acción declarativa de inconstitucionalidad -arts. 158 y 159
del CEN”
(Expte. N° 3562/02 CNE), venidos del juzgado federal electoral de
Capital Federal en virtud del recurso de
apelación deducido a
fs. 48 y fundado a fs. 55/64 vta., interpuesto contra la resolución
de fs. 40/45 vta., el
dictamen del señor fiscal actuante en la
instancia a fs. 81, y
CONSIDERANDO:
1°) Que a fs. 3/8 vta.
el señor Germán Diego Mozzi promueve acción en los términos del
artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los artículos
158 y 159 del Código Electoral Nacional en cuanto establecen la
vigencia de una lista bloqueada y cerrada que impide efectuar tachas
o sustituciones de candidatos en las boletas al emitirse el voto en
las elecciones de diputados nacionales.-
Fundamenta
su legitimación procesal en su carácter de elector
habilitado
legalmente para participar en esos comicios y por considerar
afectados por las mencionadas normas sus derechos subjetivos y
libertades consagradas por los arts. 28, 33 y 37 de la Constitución
Nacional, en cuanto al estar obligado a elegir los candidatos de una
lista bloqueada se encuentra impedido, de manera irrazonable y
arbitraria, de elegir el representante deseado.-
Asimismo,
respecto de la procedencia formal de la acción intentada, aduce que
su planteo configura una “causa” en los términos del artículo
116 de la Constitución Nacional, en tanto no se trata de una
“indagación meramente especulativa o un pedido de opinión
consultiva, ajenas a la competencia del Poder Judicial, sino [de] un
planteo concreto de inconstitucionalidad originado en el
procedimiento ilegítimo contenido por el Código Electoral de la
Nación”.-
Respecto del fondo de la cuestión planteada
sostiene, en síntesis, que lo dispuesto por las normas cuestionadas
“implica un condicionamiento indebido, arbitrario e
inconstitucional que la ley electoral crea viciando el acto político
más importante que puede llevar adelante un ciudadano. Es un liso y
llano ataque al principio de soberanía del pueblo consagrado por los
artículos 1°, 33 y 37 de la Constitución Nacional”.-
A fs.
22/33 vta. los representantes legales del Poder Ejecutivo Nacional
solicitan el rechazo de la presentación por entender que su firmante
carece de legitimación, en tanto “en el campo del derecho público,
el derecho subjetivo se verifica cuando los intereses individuales se
presentan distintos y autónomos en relación al interés general,
características que no reúne el derecho alegado por el
actor”.-
Argumentan, en este sentido, que no existe un caso
judicial en el que se vulnere en forma actual o inminente un derecho
subjetivo o interés jurídico concreto, que habilite la declaración
de invalidez de un acto emanado de otro poder del Estado, requisito
esencial para que no se configure una violación al principio de
división de poderes.-
Manifiestan, también, que todos los
sistemas electorales presentan ventajas y desventajas, sin que ello
implique que el sistema vigente pueda tacharse de inconstitucional y
que la ley fundamental no ha establecido un sistema electoral
determinado, siendo atribución del Poder Legislativo decidir al
respecto, en tanto importa una decisión de carácter político, que
excluye la injerencia de los otros dos poderes del Estado (cf. fs.
22/34 vta.).-
A fs. 36/38 vta. el señor procurador fiscal se
inclina por el rechazo de la acción intentada.-
A fs. 40/45
vta. la señora juez federal con competencia electoral en el distrito
de la Capital Federal resuelve rechazar la demanda, en tanto no
advierte que se encuentre configurado en la especie un menoscabo
sustancial en la garantía invocada por la actora que haga procedente
la declaración de inconstitucionalidad pretendida, ya que el actor
dispone de los medios necesarios para instar la modificación
legislativa por la vía correspondiente. Funda su decisión en que
“no puede el actor aspirar a que la suscripta modifique en forma
alguna la voluntad del Legislador a través de una decisión
judicial, ya que lo que aquí se cuestiona es un conjunto de normas
que encuadran perfectamente en el marco constitucional; y mucho menos
puede pretender que esta sede se pronuncie respecto de la
conveniencia o inconveniencia del sistema electoral concebido a
efectos de cubrir los cargos públicos electivos para cuerpos
colegiados, ya que admitir tal posibilidad implicaría una directa
intromisión en facultades que son exclusivas del Poder Legislativo,
lo que se traduciría en la violación del principio de la división
de poderes, pilar de nuestro sistema republicano de gobierno” y
cita además, jurisprudencia de este Tribunal.-
A fs. 48 se
interpone recurso de apelación contra la resolución referida
precedentemente, el que es concedido a fs. 50 y fundado a fs. 55/64
vta. Se agravia el apelante en cuanto a que la sentencia cuestionada
carecería de fundamentación suficiente, afirma que la cuestión
debatida es justiciable y manifiesta que la única oportunidad
práctica de tutelar sus derechos afectados por las normas cuya
constitucionalidad cuestiona se traduce en recurrir a los tribunales
judiciales. Ello por cuanto el instituto previsto por el artículo 39
de la Constitución Nacional se encuentra reglamentado por la Ley
24.747, que exige una cantidad de recaudos que a nivel individual se
ve imposibilitado de cumplir y porque, aun cuando pudiera hacerlo, el
Congreso solo está obligado a tratar la cuestión planteada por esa
vía, razón por la que estima inviable que los legisladores desechen
un sistema por el que ellos mismos accedieron al cargo que ocupan.
Finalmente, se limita a reiterar las manifestaciones vertidas en la
demanda que diera origen a las actuaciones (cf. fs. 55/64 vta.).-
En
oportunidad de contestar el traslado de ley, el representante del
Estado Nacional manifiesta que, en lo que al fondo de la cuestión se
refiere, los agravios no constituyen una crítica concreta y razonada
de la sentencia en crisis (cf. fs. 66/79).-
Por su parte, el
señor procurador fiscal se remite al dictamen efectuado en primera
instancia y señala, además, que la mera discrepancia del apelante
con la resolución atacada no abre automáticamente la vía recursiva
del planteo de inconstitucionalidad (cf. fs. 81).-
2°) Que es
reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en cuanto a que la admisión de las acciones declarativas de
certeza se encuentra supeditada al cumplimiento de los recaudos
previstos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, entre ellos la necesidad de que exista un caso, en el
que el titular de un interés jurídico concreto busque fijar la
modalidad de una determinada relación jurídica o, en su caso,
prevenir o impedir lesiones a un derecho protegido
constitucionalmente (conf. Fallos: 306:1125; 307:1379; 307:2384;
308:1489; 308:2268; 308:2569; 310:142; 310:606; 310:977; 311:1835;
322:528).-
Tal necesidad - ha explicado este Tribunal en fecha
reciente- “surge de los artículos 116 y 117 de la Constitución
Nacional, los cuales, siguiendo lo dispuesto en el art. III, sección
2°de la ley fundamental norteamericana, encomiendan a los tribunales
de la República el conocimiento y decisión de todas las “causas”,
“casos” o “asuntos” que versen -entre otras cuestiones- sobre
puntos regidos por la Constitución; expresiones estas últimas que,
al emplearse de modo indistinto han de considerarse sinónimas, pues,
como afirma Montes de Oca con cita de Story, en definitiva, aluden a
unproceso (...) instruido conforme a la marcha ordinaria
de los
procedimientos judiciales (“Lecciones de Derecho Constitucional´,
Menéndez, Jesús, Buenos Aires, 1927, T. II., p. 422. (Fallos
322:528)” (cf. Fallo N° 3060/02 CNE).-
Asimismo, se destacó
en el citado pronunciamiento “que la importancia de la legitimación
procesal para promover el control de constitucionalidad fue puesta de
relieve por la Corte Suprema norteamericana al señalar que el
“standing to sue”, como allí denominan al instituto resulta
indispensable para mantener la división de poderes (“Allen vs.
Wright”, 468, U.S., 737, 752 -1984- ), (cf. consid. 11°), y se
señaló que “en sentido acorde con la jurisprudencia
norteamericana, se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal al
explicar a través de una invariable línea decisoria que si para
determinar la jurisdicción de la Corte y de los demás tribunales
inferiores de la Nación no existiese la limitación derivada de la
necesidad de un juicio, o de una contienda entre partes, entendida
ésta como "un pleito o demanda en derecho instituida con
arreglo al curso regular de procedimiento´, según el concepto de
Marshall, la Suprema Corte "dispondría de una autoridad sin
contralor sobre el gobierno de la República, y podría llegar el
caso de que los demás poderes del Estado le quedaran supeditados con
mengua de la letra y del espíritu de la Carta Fundamental”
(Fallos: 156:318; 227:688; 322:528, entre muchos otros) (cf. consid.
12°).-
En afín orden de consideraciones, se destacó en
aquella oportunidad, que “desde la clásica regla sentada en la
sentencia "Marbury vs. Madison" (5 U.S. 137 -1803-) un
tribunal, al declarar la inconstitucionalidad de una norma,
simplemente le niega fuerza legal en la controversia traída ante sus
estrados”, y que en tal sentido “es invariable la jurisprudencia
de nuestros tribunales, con arreglo a la cual las decisiones que
declaran la inconstitucionalidad de una ley, sólo producen efectos
dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que
la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico (Fallos:
183:76; 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315:276; 324:3219, entre
muchos otros)” (cf. consid. 24° , fallo cit). Se explicó que, por
ello, “el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es
relativo, inter partes, y no erga omnes”. Se recordó, finalmente,
que en el ejercicio del control de constitucionalidad, los tribunales
de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos
en el uso de sus facultades como del respeto que la ley fundamental
asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (cf. Fallos:
242:73; 285:369;300:241,1087).-
3°) Que en el caso, no puede
pasar inadvertido que el accionante limita la fundamentación de su
legitimación activa a su calidad de elector o ciudadano, sin
demostrar cuál es el perjuicio concreto que afecta su derecho. En
tal sentido, señaló este Tribunal en el caso ya citado que,
conforme lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
condición de “ciudadano” -más allá de su axial valor en el
sistema democrático- es un concepto de notable generalidad, pues su
comprobación nobasta para demostrar la existencia de un interés
“especial” (en los términos de la Suprema Corte de los EE.UU.) o
“directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” (en
los de la nuestra) que permita tener por configurado un “caso
contencioso” (cf. Fallos: 317:335; 322:528; 323:1432; 324:2388).
Por lo demás, de los propios términos de la demanda, en la que se
solicita que se “ordene al Poder Ejecutivo Nacional la
prohibición
de efectuar la convocatoria prevista en los artículos 53 y 54 [y] se
notifique [...] al Congreso de lab Nación Argentina, a fin de que
adopte las medidas legislativas correspondientes” (cf. fs. 7 vta.),
se desprende que la pretensión deducida va más allá del marco de
la acción declarativa en la cual se encausa.
A su vez, en
virtud de lo dicho en el anterior considerando -y como se recordó en
el Fallo N° 3060/99 citado- “es manifiesto que se excede el ámbito
de actuación del Poder Judicial, si se pretende que la decisión de
un magistrado tenga efectos sobre todos los habitantes del país -o
de una jurisdicción territorial- y, simultáneamente, que todos los
magistrados federales de todas las jurisdicciones del país tengan
idéntica facultad [...] Esa anómala situación es producto de la
exorbitancia de requerir al Poder Judicial que desempeñe facultades
privativas de otro Poder del Estado, que cada magistrado entiende o
interpreta de modo diferente y que, inadecuadamente se ha intentado
introducir dentro del marco de una causa judicial. Ese desajuste pone
en evidencia el acierto del régimen constitucional vigente que veda
en forma absoluta tal invasión, y de la [...] doctrina de este
Tribunal que fija las pautas para garantizar que ello no suceda (cf.
Fallos: 321:1252, consid. 27°)” (cf. Fallo N° 3060/02 CNE,
consid. 25°).-
Es por ello atinado lo expuesto en la resolución
apelada con relación a que el sistema electoral propuesto por el
accionante “deberá adoptarse por la vía legislativa, en virtud de
la oportunidad, mérito o conveniencia que el Congreso Nacional
determine” (cf. fs. 44), y que “es allí entonces, donde [aquél]
debería canalizar sus inquietudes” (cf. fs. cit.); lo cual no
resulta enervado por el agravio sustentado en que la ley N° 24.747
-reglamentaria de la iniciativa popular- “exige una serie de
recaudos que a nivel individual no puedo cumplir [...] [y] suponiendo
que el Congreso la trate, sus miembros son los que resultaron
elegidos al amparo del sistema de 'lista sábana' que cuestiono,
extremo que, por falta de imparcialidad, invalida esta vía como
oportunidad práctica” (cf. fs. 58).-
4°) Que sin perjuicio
de lo expuesto -que bastaría para el rechazo de la acción deducida-
y solo a mayor abundamiento, cabe señalar que no le asiste razón al
recurrente en cuanto al fondo de la cuestión sometida a juzgamiento,
como se ha de ver seguidamente.-
Es preciso, en primer lugar,
señalar la distinción entre dos términos que se utilizan con
frecuencia como sinónimos. Ellos son los de “lista” -cerrada y
bloqueada- y “lista sábana”.-
En el caso del primero, es el
tipo de lista que no puede ser modificada en modo alguno por el
votante, “...la lista bloqueada permite al votante dar su voto a
una lista en bloque. El elector tiene que ceñirse al orden de
aparición de los candidatos en la lista –tal y como fue dispuesto
por los gremios partidarios; no puede alterarlo-...” (Dieter
Nohlen, “Sistemas electorales parlamentarios y presidenciales” en
“Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina”,
págs. 150 y 151, Fondo de Cultura Económica, México,1998.).-
En
el segundo caso, la expresión “lista sábana”, cuya acepción
generalizada refiere el supuesto descripto
anteriormente, supone
-en rigor- la unión física de varias listas para diferentes cargos.
A modo de ejemplo: una lista en la que van unidas las candidaturas
para presidente y vicepresidente de la nación, diputados nacionales,
provinciales, concejales municipales, etc.-
5°) Que, en segundo
lugar, debe destacarse que lo cuestionado por el actor no es el
sistema electoral vigente para la elección de diputados nacionales
sino la combinación de dos de sus elementos, esto es el tipo de
lista y el procedimiento de votación.-
En efecto, los sistemas
electorales representan estructuras complejas compuestas por una gran
cantidad de elementos diferentes, los cuales pueden ser combinados
casi de cualquier modo y sus efectos, tanto sobre el sistema como
sobre los partidos, dependen rara vez de uno solo. Como elementos
principales, en general se consideran las formas de selección de
candidatos, las formas de candidaturas y votos, la magnitud del
distrito, las fórmulas electorales y el umbral (conf. Nohlen, Dieter
“Sistemas electorales y partidos políticos”, Fondo de Cultura
Económica. México. 1994).-
Así como lo plantea el recurrente,
la discusión en Argentina sobre el sistema electoral y su posible
reforma es casi permanente, no obstante estar afectada por un
apreciable grado de confusión. Lo que podría resultar grave es que
-en el momento de la toma de decisión de cambiar el sistema
electoral vigente a través de las reformas impulsadas- no se tengan
en cuenta las consecuencias positivas y/o negativas que cada opción
provoca sobre el sistema de representación.-
6°) Que, en este
orden de ideas, resulta incuestionable la incidencia que tienen los
sistemas electorales -
entendidos como el mecanismo utilizado
para convertir votos en bancas- en la composición de la
representación política. Aquéllos se dividen, en general, en
mayoritarios y proporcionales, aunque también existen los “mixtos”
como resultante de la combinación de elementos de los dos
anteriores. En los de mayoría, el triunfador se queda con todos los
cargos a cubrir, y generalmente se proponen candidatos individuales.
Los proporcionales, en cambio, procuran que la adjudicación de las
bancas reflejen lo más fielmente posible los resultados de la
elección, razón por la que encuentran cabida las diferentes
minorías, presentándose sus candidatos, en líneas generales, a
través de listas.-
Este último, a su vez admite dos
modalidades que son el procedimiento del divisor y el del cociente
electoral. Es precisamente el método del divisor común, más
conocido como método D’ Hondt, el adoptado por nuestra legislación
a efectos de convertir en bancas los votos obtenidos en las
elecciones para diputados nacionales.-
7°) Que a la hora de
inclinarse por un sistema electoral determinado, habrá de ponderarse
el doble carácter histórico y dinámico que éstos revisten en
tanto tienen origen bajo circunstancias sociales y políticas
determinadas, pero al mismo tiempo se ven afectados por las
transformaciones socio-políticas del país. Todos, en mayor o menor
medida, determinan la distribución del poder, y todos, en
definitiva, benefician o perjudican a unos candidatos en relación a
otros. En efecto, no existe sistema electoral inocente o neutro, y es
esa circunstancia que determina que la adopción de uno u otro
dependa de una decisión política.-
Por ello, con gran acierto,
nuestros constituyentes no incluyeron en la Constitución normas
demasiado rígidas acerca del régimen electoral. Más aún, al
incorporarse el actual artículo 77 con la reforma constitucional de
1994 y requerirse una mayoría especial a los efectos de modificar
las leyes de materia electoral y de partidos políticos, se dispuso
una clara reserva de competencia legislativa en tales materias, la
que resulta entonces, adecuada y razonable en virtud de lo expresado
precedentemente.-
8°) Que, por otra parte, el artículo 37 de
la Constitución Nacional garantiza el pleno ejercicio de los
derechos políticos. Y esta plenitud a la que se refiere nuestra ley
fundamental “...quiere decir ‘completo’ y no es sinónimo de
‘absoluto’, que significa "ilimitado", sin restricción
alguna’ (cf. Diccionario de la Real Academia Española). Como ya se
expresó, no existen derechos absolutos y la propia norma en cuestión
prevé que el ‘pleno’ ejercicio de los derechos políticos está
supeditado a las leyes que se dicten en consecuencia. Ejercicio
‘pleno’ de los derechos políticos tiene entonces el sentido de
ejercicio ‘libre’, es decir sin restricciones indebidas” (cf.
Fallo CNE N° 2534/99).-
“La esencia de la participación
política ‘libre’ [...] debe efectuarse en un clima caracterizado
por la ausencia de intimidación y la vigencia de una amplia gama de
derechos humanos fundamentales. [...] Entre tales derechos humanos se
destacan los de libertad de opinión, expresión, información,
reunión y asociación, la independencia de los procedimientos
judiciales y la protección contra la discriminación (‘Los
Derechos Humanos y las Elecciones’, Centro de derechos humanos
de las Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 1994)” (cf. fallo
cit.).-
“No hay, entonces, restricción indebida al ‘pleno’
o ‘libre’ ejercicio de los derechos políticos cuando
los mencionados derechos humanos esenciales no se encuentran
vulnerados.” (cf. fallo cit.).-
9°) Que en este estadio del
análisis resulta necesario determinar si la Constitución Nacional
impone o no un sistema electoral en lo que respecta a la elección de
diputados nacionales.-
El artículo 45 de la Ley Fundamental
establece que la Cámara de Diputados se compondrá de representantes
elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad
de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se
consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y
a simple pluralidad de sufragios. En este sentido, Manuel Augusto
Montes de Oca al referirse al ex artículo 37 de la Constitución
Nacional (actual 45) afirma que ”...la Constitución establece tres
reglas primordiales de sistema electoral. Primera: la representación
directa. Segunda: la división de la República en distritos.
Tercera: la elección a simple pluralidad de sufragios. Es evidente,
en mi concepto, que todos los sistemas electorales que hoy debaten su
primacía en el mundo de la ciencia caben dentro del recaudo
constitucional, según el cual, la República debe elegir
directamente los diputados. Casi todos esos sistemas caben también
dentro del recaudo constitucional, según el cual la República se ha
de dividir en tantos distritos electorales como provincias existen y,
además, la capital. El punto a averiguar es si esos regímenes caben
dentro de la frase según la cual los diputados se eligen a simple
pluralidad de sufragios. En mi concepto, no tengo la menor duda en
contestar en sentido afirmativo...” (Fayt, Carlos S.,
"DerechoPolítico", T. II, pág. 227 Ed. Depalma 1985).-
Con
idéntico
criterio se pronuncia Linares Quintana cuando expresa “A nuestro
modo de ver, la exigencia contenida en el art. 37 [actual 45] de la
Constitución argentina, de la simple pluralidad de sufragios como
requisito de todo sistema electoral para la designación de diputados
nacionales, solamente significa que es suficiente la simple mayoría
de votos para la elección de los integrantes de la Cámara de
Diputados de la Nación y que en manera alguna puede requerirse la
mayoría absoluta de sufragios para ello, o sea, la mitad más uno de
los votos emitidos en el acto comicial. Es decir, que los
constituyentes argentinos, con la sabiduría, prudencia y previsión
admirables que demostraron en tantos otros puntos de la ley Suprema,
establecieron en materia electoral principios lo suficientemente
elásticos como para dar cabida a cualquiera de los sistemas
conocidos, y, entre ellos, el de la representación proporcional.
Evitaron, así, el gravísimo error en que incurren otras
constituciones al dar carácter constitucional a un determinado
sistema electoral, invadiendo de esta manera la órbita de
competencia del órgano legislativo” (Linares Quintana Segundo V.
“Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional” T° 8, pág.
93, Ed. Plus Ultra,1988).-
10°) Que es un principio del derecho
constitucional argentino que las garantías y derechos reconocidos
por la Constitución Nacional no son absolutos sino que están
sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio conforme lo
establece el artículo 14 de la Constitución Nacional (cf. Fallo CNE
675/89 y Fallos 149:483;200:450;249:252; 262:205 y otros).-
De
ese modo lo interpretó la Corte cuando expresó que “los derechos
civiles, políticos y sociales que la Constitución consagra, lejos
de ser absolutos, están sujetos a limitaciones o restricciones
tendientes a hacerlos compatibles entre sí” y que “resulta
constitucionalmente válido el ejercicio del poder reglamentario al
establecer controles gubernamentales, con el objeto de garantizar la
pluralidad, la acción, y el sometimiento de los partidos a las
exigencias básicas del ordenamiento jurídico” (Fallos
310:819).-
Se trata entonces de determinar si las leyes
reglamentarias –en el caso la normativa contenida en los artículos
158 y 159 del Código Electoral Nacional, donde se establece que el
escrutinio de cada elección de diputados nacionales se practicará
por lista, sin tomar en cuenta las tachas o sustituciones que hubiese
efectuado el votante- aparecen como contrarias a las disposiciones
constitucionales invocadas.-
11°) Que “el principio de
razonabilidad expresado en el artículo 28 de la Constitución
Nacional afirma que, ‘los principios, derechos y garantías
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio’. De ese modo, puede
decirse cada vez que la Constitución depara una competencia a
un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad
consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando
legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces
cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable: el
contenido de los actos debe ser razonable. El acto irrazonable
es arbitrario, es defectuoso y es inconstitucional. La razonabilidad
es entonces, una regla sustancial, a la que también se ha denominado
el ‘principio o la garantía del debido proceso sustantivo´ (conf.
Bidart Campos, German J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, T° I, pág. 361/362, Ediar,1993).-
La Corte Suprema
de Justicia de la Nación al referirse, en ese mismo sentido, a
cuestiones electorales ha expresado que ‘La Constitución ha
confiado al Poder Legislativo la misión de reglamentar dentro de
cierto límite el ejercicio de los [derechos] que ella reconoce y no
es del resorte del Poder Judicial decidir el acierto de los otros
poderes públicos en el uso de las facultades que le son propias,
aunque sí le incumbe pronunciarse acerca de los poderes
reglamentarios del Congreso para establecer restricciones a los
derechos teniendo en cuenta para ello, la naturaleza, las causas
determinantes y la extensión de las medidas restrictivas o
limitativas (Fallos 310:819)” (Fallo CNE N° 3033/02).-
A
tenor de lo expuesto y conforme lo ha sostenido este Tribunal, “no
se advierte que el sistema electoral vigente, que consagra la
modalidad de listas cerradas y bloqueadas para la elección de
diputados nacionales [...] importe una restricción indebida del
derecho de sufragio activo, pues no constituye manifiestamente una
reglamentación irrazonable del derecho de elegir en tanto no importa
aniquilarlo ni alterarlo en su esencia, ni consagra una manifiesta
iniquidad, razón por la cual conserva todo su vigor ante las nuevas
disposiciones de rango constitucional introducidas por la reforma de
1994" (Fallo CNE N° 2534/99).-
12°) Que, sentado ello,
será en todo caso función del legislador, en ejercicio de las
funciones que le son propias, analizar si los cambios en el
comportamiento electoral de la ciudadanía argentina cuya
configuración alega la actora, justifican una reforma de los
criterios adoptados por las normas vigentes (cf. Fallos CNE N°
2987/02, 2988/02, 3101/02 y 3033/02, entre muchos otros).-
Por
todo ello, oído el señor Fiscal Electoral, la Cámara
Nacional
Electoral RESUELVE: confirmar la resolución
apelada.-
Regístrese, notifiquese y vuelvan los autos al
juzgado de origen.
RODOLFO E. MUNNE - ALBERTO R. DALLA VIA -
SANTIAGO H. CORCUERA - FELIPE GONZALEZ ROURA (Secretario).-
EL SECRETARIO DESCONOCIDO
Homenaje al "Funcionario Desconocido"- Reykjavik, Islandia-
Un proyecto de ley presentado por la Diputada Arcando (aquí) me pareció un buen ejemplo para mostrar que tan desactualizada, vetusta, ineficiente y con groseros errores sobrevive la normativa santafesina que regula hoy el funcionamiento de municipios y comunas. Las Leyes Orgánicas, que tienen casi 100 años, son, además, previas a nuestra reforma constitucional de 1962, y por eso mismo, incongruentes con esta. Y la Constitución provincial, a su vez, con la Nacional
El proyecto de Arcando propone modificar la Ley de Comunas N° 2439, agregando el art. 45 bis. El artículo 45 de la ley estable una serie de atribuciones de los "municipios", muy genérica. El art. 45 bis que se agrega faculta a las Comisiones Comunales a designar "... uno o más Secretarios y/o Secretarias, cuyas funciones serán determinadas por una ordenanza", para, a continuación, establecer esas facultades que, teóricamente, debería determinar una Ordenanza. Pero ese no es el tema.
La cuestión aquí es que, después de casi un siglo de vigencia, la diputada parece ser la primera (desconozco otros proyectos sobre el tema) que se percata de algo que debiera haber sido evidente desde siempre, y que denota la poca trascendencia, o el poco interés que despierta en nuestros legisladores la normativa de gobiernos locales, atestada de parches ineficientes y hasta modificada por Acordadas del Tribunal Electoral (?): la Comisión Comunal no tiene Secretario. Tiene Presidente, Vice y Tesorero. Pero no tiene Secretario.
¿Y eso que tendrá que ver? Bueno, tiene que ver, porque si bien la Comisión Comunal no tiene Secretario, a la vez sí lo tiene.
Esto es así: la Ley de Comunas organiza su forma de gobierno sobre la base del mandato del art. 107 de la Constitución santafesina. Así, establece la composición de la Comisión Comunal y el funcionamiento de su dos órganos: los Miembros y los Contralores y establece algunas inmunidades y prohibiciones, entre otras cosas. Bien
Pero a la hora de regular el funcionamiento del Cuerpo Colegiado, aparece en la norma una figura que nadie sabe de donde sale, ni quien o como la designa, o si es político o de carrera, etc., con funciones muy claras, precisas y de gran responsabilidad e importancia: el Secretario de la Comisión Comunal.
Este Secretario/a no es autoridad electa (art. 25), ni tiene regulada forma de designación, requisitos o cabida en la estructura comunal. Básicamente, no existe, pero, según la ley, tiene las siguientes funciones: refrendar con su firma el Libro de Actas de Sesiones (art. 30), firmar los inventarios que se entreguen a las autoridades electas en cada transmisión de mando (art. 32), "Art. 34. Todos los actos que suscriba el Presidente, como así las comunicaciones que dirija, deberán ser refrendados por el Secretario" y hasta debe refrendar con su firma la Convocatoria a elecciones, en algunos casos (art.77). Es decir que, para la ley, la firma del Secretario es integrativa de todos los actos que suscriba el Presidente comunal, y condición de legitimidad y validez de los mismos.
Lo curioso es que, como dijimos, no hay en la ley ni una sola mención al nombramiento o designación de un Secretario/a, que cumple esas funciones trascendentes en el ámbito de las facultades propias de gobierno y administración de la Comisión Comunal.
Es más, a diferencia de los Poderes Legislativo y Ejecutivo provincial, a los que la Constitución faculta a nombrar y remover sus empleados (sean políticos o administrativos, arts. 43 y 72,6), o de los Intendentes y Concejos Deliberantes, habilitados por la Ley de Municipalidades (ley N° 2756) para designar y remover sus empleados (arts. 39,2 y 41,8 de la ley), la Ley Orgánica de Comunas ni siquiera faculta al órgano de gobierno a nombrar o remover sus propios agentes. Claro que ello no puede ser obstáculo para que una Comuna tenga empleados. Pero el Secretario tiene funciones asignadas por ley.
Realidades, como esta que se acaba de describir (valga como un ejemplo entre muchos), que nos llevan a preguntarnos ¿hasta cuando o qué estamos esperando para adecuarnos a la Constitución Nacional, desde la propia Constitución provincial hacia abajo, mejorando toda nuestra arquitectura normativa desactualizada, perimida, e inconstitucional en muchos casos?
Seguimos a la espera de un nuevo "caso Fraticelli", como merecido cachetazo institucional.
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