LA LEY DE PARIDAD Y LOS ARTICULOS "ZOMBIES" DE LA CN

Cuando de avanzar en políticas públicas que logren mayor participación y mayores (iguales) posibilidades de acceso a lugares de decisión para la mujer se trata, es imposible no estar de acuerdo con ello, por convicción antes que, pero también, por mandato constitucional.

Dice nuestro artículo 37 constitucional: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral".

A partir de esa norma, se dieron, tanto a nivel nacional como de las provincias, las primeras leyes de "cuotas de género" (en Santa Fe, incluso, antes del '94, ley 10802 de "Cupo Femenino") que obligaban a los partidos y alianzas a presentar listas legislativas compuestas en un 30%  (nacional) o en 1/3 -33,33%- (Santa Fe) por mujeres, ubicadas en "lugares expectantes" y con "mandato de posición" para tener posibilidades de resultar electas.

Como toda medida de acción positiva, fue celosamente monitoreada y evaluada en relación a su incidencia sobre la "efectiva representación femenina" en las listas partidarias. Luego de más de 20 años de vigencia, los resultados mostraron que si bien los cupos en general se cumplían, la participación femenina se estancaba en  torno a ese porcentaje "mínimo" (entre 30 y 35%), lo que se denominó "techo de cristal", entendiendo por tal a las limitaciones veladas, invisibles (por eso cristal)  al  ascenso, o ubicación en lugares de poder, de las mujeres dentro de los partidos políticos y/o en cargos públicos electivos.

Así fue como, con el impulso de movimientos feministas organizados y con el apoyo de muchas instituciones, ONG e incluso figuras políticas y partidos, se comenzaron a sancionar normas de "paridad de género" (Ley 14002 en Santa Fe, Ley 27412 nacional) que elevan la obligatoriedad de conformar o integrar las listas legislativas partidarias con un 50% de mujeres, y también con "mandato de posición" (secuencial y alternada).

Ya deja, entonces, de ser una medida o acción positiva, provisoria, temporal, para pasar a ser, la "paridad", un principio legal de aplicación obligatoria y permanente.

En lo que interesa a este artículo, veremos en particular la ley de paridad nacional y su impacto en el C.E.N. (al que modifica), así como su interrelación y concordancia o congruencia con la Constitución Nacional (v.g., su constitucionalidad), normativa que si bien refiere a cargos nacionales, en algún sentido se refleja en las normas provinciales por identidad en sus preceptos, o por remisión.

Veamos: la Ley de Paridad nacional (n° 27412) establece en su

"Art. 3°.- Modifíquese el artículo 164 ... del Código Electoral Nacional, el que quedará redactado de la siguiente forma:

 Artículo 164: En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un/a Diputado/a Nacional lo/a sustituirán los/as candidatos/as de su mismo sexo que figuren en la lista como candidatos/as titulares según el orden establecido. Una vez que ésta se hubiere agotado ocuparán los cargos vacantes los/as suplentes que sigan de conformidad con la prelación consignada en la lista respectiva y el criterio establecido en el párrafo anterior. Si no quedaran mujeres o varones en la lista, se considerará la banca como vacante y será de aplicación el artículo 51 de la Constitución Nacional. …"

Aquí vamos con nuestra opinión:

En principio, como desde siempre, sostengo la inconstitucionalidad, no de la paridad de géneros en listas, sino de las coberturas de vacancias por género en los cuerpos legislativos sin respetar el "orden de lista", situación que algunos/as reconocen públicamente, otros/as en privado, y otros/as muchos/as niegan, alegan su constitucionalidad o -por "corrección política"- aplican el "laissez faire, laissez passer", (en criollo, "siga, siga").

Este último es el caso, me parece, de la Cámara Electoral, la cual ha consentido esa, en mi opinión, inconstitucionalidad, a pesar de haber sostenido que "...lista cerrada y bloqueada es la que no puede ser modificada en modo alguno por el votante. Permite al elector dar su voto a una lista en bloque. El elector tiene que ceñirse al orden de aparición de los candidatos en la lista; no puede alterarlo", que "...no se advierte que el sistema electoral vigente, que consagra la modalidad de listas cerradas y bloqueadas para la elección de diputados nacionales [...] importe una restricción indebida del derecho de sufragio activo, ... razón por la cual conserva todo su vigor ante las nuevas disposiciones de rango constitucional introducidas por la reforma de 1994." (CNE, en "Mozzi", 3069/02), o que "...De donde también resulta que efectuar un corrimiento extemporáneo, conforme lo pretende la recurrente, está en contra de la norma aplicable al caso, que es el artículo 164 del Código Electoral Nacional, e importaría contrariar un principio elemental del derecho electoral cual es el de respetar la genuina voluntad del electorado expresada a través del sufragio, mecanismo constitucional que hace prevalecer dicha voluntad por sobre todo acto volitivo, aun el proveniente de una candidata participante en los comicios.” (CNE, fallo 2985/01, "Estela M. Funes").

De esta decisión de la CNE se deduce claramente que "efectuar un corrimiento extemporáneo" (léase: luego de la elección general) iba en contra del 164 CEN (original, reemplazos según orden de lista) y, además, contrariaba un principio electoral elemental que es el de "respeto a la genuina voluntad popular". También se sigue que, entonces, el 164 se adecuaba cabalmente a ese principio. 

Si ese razonamiento es correcto ¿Cómo puede ser que ahora el 164 reformado, que establece la cobertura de vacancias por género, con corrimientos extemporáneos (lo opuesto al 164 original), siga siendo congruente con aquel principio fundamental, indisputable y todavía absolutamente vigente de respeto a la genuina voluntad popular? 

Respuesta: no se respeta. El art. 164 del CEN es inconstitucional. Las coberturas de vacancias por género en el Cuerpo legislativo son inconstitucionales. 

Eso, o la legítima voluntad del electorado es solo un significante vacío.

Dice el TEPJF (Sala Superior) mexicano, que de derecho electoral algo sabe, atención: 

"... el principio de paridad de género no puede anteponerse o prevalecer sobre la decisión adoptada por la ciudadanía en las urnas respecto a los candidatos que al haber obtenido el mejor porcentaje de votación ..., tenían derecho a ser designados diputados conforme al lugar que les correspondía en la lista respectiva..."

"...una vez aprobado el registro de tales listas, la conformación de la lista definitiva a partir de la cual se asignarán asientos por representación proporcional deja de estar en el ámbito de los partidos o autoridades electorales...Por ello, el que un órgano estatal intervenga activamente para que la integración del órgano representante del pueblo sujeto de la soberanía, cuyos integrantes se eligen por voto directo, corresponda la mitad a hombres y la mitad a mujeres, condiciona directamente la voluntad del elector, del ciudadano". (notable similitud con aquellos fallos de la CNE)

http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S1405-91932017000100003&lng=pt&nrm=iso&tlng=es 

Dijimos, y creemos haberlo probado, que los reemplazos por género son inconstitucionales. En Argentina, en Santa Fe, y en cualquier país que, con algunos matices, aplique el sistema de listas cerradas y bloqueadas. De hecho, dato objetivo, los reemplazos según género no existen en ningún otro país del mundo.

Pero el tema no se agota ahí.

El 164 del CEN (reformado por ley de paridad) va aun más allá. Respecto de la cobertura de vacancias por los titulares y luego por suplentes (siempre según el género) establece que "Si no quedaran mujeres o varones en la lista, se considerará la banca como vacante y será de aplicación el artículo 51 de la Constitución Nacional.”

Algo similar ocurre con su correlato sobre Senadores, en el  

"Art. 157.- El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tomar en cuenta las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante. (Ergo: no se permite modificar el orden de lista electa)

... En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un/a senador/a nacional de la lista que hubiere obtenido la mayoría de votos emitidos lo/la sustituirá el/la senador/a suplente de igual sexo. Si no quedaran mujeres en la lista, se considerará la banca como vacante y será de aplicación el artículo 62 de la Constitución Nacional. 

Estas disposiciones son contrarias a cualquiera y a todos los principios constitucionales, legales y convencionales referidos a la igualdad,  soberanía popular, al derecho a elegir y ser elegido sin discriminaciones arbitrarias, entre otros Convención Americana de DDHH: “Art. 23.- Derechos políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: ...; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; ... 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,...” (nunca por razones de sexo/género)

El PIDESC y el PIDCyP por su lado, reiteran, casi textualmente, en sus arts. 25 el goce de esos mismos derechos, "...sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas...". Sus artículos "2. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de ... sexo ...".

Es evidente que, conforme estas exigencias, impedir el acceso a los cuerpos legislativos a candidatos/as que han sido electos/as por la voluntad popular, considerando una banca como "vacante" resulta inconstitucional o, cuando menos, un exceso reglamentario que tampoco tiene nada que ver con las acciones positivas y que, por el contrario,  se transforma en una discriminación prohibida. Por inconstitucional o por exceso reglamentario (irrazonable), de cualquier manera, esa previsión es inválida. El 154 CEN, incluso solo refiere a si "no quedaren mujeres"

Si bien esta circunstancia de vacar una banca (a ese extremo) es absolutamente improbable, en razón de existir "suplentes electos", lo cierto es que la ley de paridad nacional establece que, de darse el caso, será de aplicación (según se el caso) el art. 51 CN, que prevé, respecto de diputados nacionales:  "En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital, hace proceder a elección legal de un nuevo miembro." o el art. 62 CN "Cuando vacase alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro"

Estos artículos, sobrevivientes de la sanción en 1853, están derogados de facto por la propia CN (aunque no fueron suprimidos por la  reforma del '94). Sucede que el art. 51 (ex 43), se relaciona directamente con el art. 49 (ex 41) que dice: "Por esta vez las Legislaturas de las provincias reglarán los medios de hacer efectiva la elección directa de los diputados de la Nación: para lo sucesivo el Congreso expedirá una ley general". El art. 62 (ex 54), por su lado, dejó de ser aplicable luego de la reforma del 94, cuando la elección de Senadores dejó de ser atribución de las Legislaturas provinciales.

Por "esta vez" se entiende (se entendía) la primera elección de diputados posterior a la sanción de la CN, luego (para lo sucesivo) el Congreso "expedirá una ley general". Esa ley general es, hoy, el Código Electoral Nacional que dispone "Art. 53:...La convocatoria a elección de cargos nacionales ... será hecha por el Poder Ejecutivo nacional." Es decir que quien convoca(ría) a "elección legal" es el P.E.N. y no el gobierno de la provincia a la que perteneciera el "cargo vacante". La remisión del 164 C.E.N. (según la modificación de la ley 27412) al 51 CN, y del 157 al 62 CN, es absolutamente inútil, pues no tiene manera de concretarse.

Por otro lado, según la normativa vigente, quien cubra la vacante debe pertenecer al mismo partido (lista) al que pertenece quien deja el cargo. Convocar a elecciones para elegir el sustituto podría llevar a que quien sea elegido/a no cumpla con esa condición, lo que sería, entonces, ilegal.

En definitiva, los arts. 157 y 164 del Código Electoral Nacional, por todas estas razones, son inconstitucionales.  









 

 

 




ELECCION POR LISTAS CERRADAS Y BLOQUEADAS.

 



C.E.N.

Artículo 158.- Los Diputados Nacionales se elegirán en forma directa por el pueblo de cada provincia y de la Capital Federal que se considerarán a este fin como distritos electorales.

Cada elector votará solamente por una lista de candidatos oficializada cuyo número será igual al de los cargos a cubrir con más los suplentes previstos en el artículo 163 de la presente ley.

(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995).

Artículo 159.- El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tomar en cuenta las tachas o sustituciones que hubiere efectuado el votante.

(Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 24.444 B.O. 19/1/1995)

CONST. S FE

ARTICULO 32. La Cámara de Diputados se compone de cincuenta miembros elegidos directamente por el pueblo

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FALLO Nº 3069/2002
///nos Aires, 17 de diciembre de 2002.-
Y VISTOS:
Los autos “Mozzi, Germán Diego s/acción declarativa de inconstitucionalidad -arts. 158 y 159 del CEN” (Expte. N° 3562/02 CNE), venidos del juzgado federal electoral de Capital Federal en virtud del recurso de
apelación deducido a fs. 48 y fundado a fs. 55/64 vta., interpuesto contra la resolución de fs. 40/45 vta., el
dictamen del señor fiscal actuante en la instancia a fs. 81, y
CONSIDERANDO:
1°) Que a fs. 3/8 vta. el señor Germán Diego Mozzi promueve acción en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, solicitando que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 158 y 159 del Código Electoral Nacional en cuanto establecen la vigencia de una lista bloqueada y cerrada que impide efectuar tachas o sustituciones de candidatos en las boletas al emitirse el voto en las elecciones de diputados nacionales.-

Fundamenta su legitimación procesal en su carácter de elector
habilitado legalmente para participar en esos comicios y por considerar afectados por las mencionadas normas sus derechos subjetivos y libertades consagradas por los arts. 28, 33 y 37 de la Constitución Nacional, en cuanto al estar obligado a elegir los candidatos de una lista bloqueada se encuentra impedido, de manera irrazonable y arbitraria, de elegir el representante deseado.-
Asimismo, respecto de la procedencia formal de la acción intentada, aduce que su planteo configura una “causa” en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional, en tanto no se trata de una “indagación meramente especulativa o un pedido de opinión consultiva, ajenas a la competencia del Poder Judicial, sino [de] un planteo concreto de inconstitucionalidad originado en el procedimiento ilegítimo contenido por el Código Electoral de la Nación”.-
Respecto del fondo de la cuestión planteada sostiene, en síntesis, que lo dispuesto por las normas cuestionadas “implica un condicionamiento indebido, arbitrario e inconstitucional que la ley electoral crea viciando el acto político más importante que puede llevar adelante un ciudadano. Es un liso y llano ataque al principio de soberanía del pueblo consagrado por los artículos 1°, 33 y 37 de la Constitución Nacional”.-
A fs. 22/33 vta. los representantes legales del Poder Ejecutivo Nacional solicitan el rechazo de la presentación por entender que su firmante carece de legitimación, en tanto “en el campo del derecho público, el derecho subjetivo se verifica cuando los intereses individuales se presentan distintos y autónomos en relación al interés general, características que no reúne el derecho alegado por el actor”.-
Argumentan, en este sentido, que no existe un caso judicial en el que se vulnere en forma actual o inminente un derecho subjetivo o interés jurídico concreto, que habilite la declaración de invalidez de un acto emanado de otro poder del Estado, requisito esencial para que no se configure una violación al principio de división de poderes.-
Manifiestan, también, que todos los sistemas electorales presentan ventajas y desventajas, sin que ello implique que el sistema vigente pueda tacharse de inconstitucional y que la ley fundamental no ha establecido un sistema electoral determinado, siendo atribución del Poder Legislativo decidir al respecto, en tanto importa una decisión de carácter político, que excluye la injerencia de los otros dos poderes del Estado (cf. fs. 22/34 vta.).-
A fs. 36/38 vta. el señor procurador fiscal se inclina por el rechazo de la acción intentada.-
A fs. 40/45 vta. la señora juez federal con competencia electoral en el distrito de la Capital Federal resuelve rechazar la demanda, en tanto no advierte que se encuentre configurado en la especie un menoscabo sustancial en la garantía invocada por la actora que haga procedente la declaración de inconstitucionalidad pretendida, ya que el actor dispone de los medios necesarios para instar la modificación legislativa por la vía correspondiente. Funda su decisión en que “no puede el actor aspirar a que la suscripta modifique en forma alguna la voluntad del Legislador a través de una decisión judicial, ya que lo que aquí se cuestiona es un conjunto de normas que encuadran perfectamente en el marco constitucional; y mucho menos puede pretender que esta sede se pronuncie respecto de la conveniencia o inconveniencia del sistema electoral concebido a efectos de cubrir los cargos públicos electivos para cuerpos colegiados, ya que admitir tal posibilidad implicaría una directa intromisión en facultades que son exclusivas del Poder Legislativo, lo que se traduciría en la violación del principio de la división de poderes, pilar de nuestro sistema republicano de gobierno” y cita además, jurisprudencia de este Tribunal.-
A fs. 48 se interpone recurso de apelación contra la resolución referida precedentemente, el que es concedido a fs. 50 y fundado a fs. 55/64 vta. Se agravia el apelante en cuanto a que la sentencia cuestionada carecería de fundamentación suficiente, afirma que la cuestión debatida es justiciable y manifiesta que la única oportunidad práctica de tutelar sus derechos afectados por las normas cuya constitucionalidad cuestiona se traduce en recurrir a los tribunales judiciales. Ello por cuanto el instituto previsto por el artículo 39 de la Constitución Nacional se encuentra reglamentado por la Ley 24.747, que exige una cantidad de recaudos que a nivel individual se ve imposibilitado de cumplir y porque, aun cuando pudiera hacerlo, el Congreso solo está obligado a tratar la cuestión planteada por esa vía, razón por la que estima inviable que los legisladores desechen un sistema por el que ellos mismos accedieron al cargo que ocupan. Finalmente, se limita a reiterar las manifestaciones vertidas en la demanda que diera origen a las actuaciones (cf. fs. 55/64 vta.).-
En oportunidad de contestar el traslado de ley, el representante del Estado Nacional manifiesta que, en lo que al fondo de la cuestión se refiere, los agravios no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia en crisis (cf. fs. 66/79).-
Por su parte, el señor procurador fiscal se remite al dictamen efectuado en primera instancia y señala, además, que la mera discrepancia del apelante con la resolución atacada no abre automáticamente la vía recursiva del planteo de inconstitucionalidad (cf. fs. 81).-
2°) Que es reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a que la admisión de las acciones declarativas de certeza se encuentra supeditada al cumplimiento de los recaudos previstos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, entre ellos la necesidad de que exista un caso, en el que el titular de un interés jurídico concreto busque fijar la modalidad de una determinada relación jurídica o, en su caso, prevenir o impedir lesiones a un derecho protegido constitucionalmente (conf. Fallos: 306:1125; 307:1379; 307:2384; 308:1489; 308:2268; 308:2569; 310:142; 310:606; 310:977; 311:1835; 322:528).-
Tal necesidad - ha explicado este Tribunal en fecha reciente- “surge de los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, los cuales, siguiendo lo dispuesto en el art. III, sección 2°de la ley fundamental norteamericana, encomiendan a los tribunales de la República el conocimiento y decisión de todas las “causas”, “casos” o “asuntos” que versen -entre otras cuestiones- sobre puntos regidos por la Constitución; expresiones estas últimas que, al emplearse de modo indistinto han de considerarse sinónimas, pues, como afirma Montes de Oca con cita de Story, en definitiva, aluden a unproceso (...) instruido conforme a la marcha ordinaria
de los procedimientos judiciales (“Lecciones de Derecho Constitucional´, Menéndez, Jesús, Buenos Aires, 1927, T. II., p. 422. (Fallos 322:528)” (cf. Fallo N° 3060/02 CNE).-
Asimismo, se destacó en el citado pronunciamiento “que la importancia de la legitimación procesal para promover el control de constitucionalidad fue puesta de relieve por la Corte Suprema norteamericana al señalar que el “standing to sue”, como allí denominan al instituto resulta indispensable para mantener la división de poderes (“Allen vs. Wright”, 468, U.S., 737, 752 -1984- ), (cf. consid. 11°), y se señaló que “en sentido acorde con la jurisprudencia norteamericana, se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal al explicar a través de una invariable línea decisoria que si para determinar la jurisdicción de la Corte y de los demás tribunales inferiores de la Nación no existiese la limitación derivada de la necesidad de un juicio, o de una contienda entre partes, entendida ésta como "un pleito o demanda en derecho instituida con arreglo al curso regular de procedimiento´, según el concepto de Marshall, la Suprema Corte "dispondría de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la República, y podría llegar el caso de que los demás poderes del Estado le quedaran supeditados con mengua de la letra y del espíritu de la Carta Fundamental” (Fallos: 156:318; 227:688; 322:528, entre muchos otros) (cf. consid. 12°).-
En afín orden de consideraciones, se destacó en aquella oportunidad, que “desde la clásica regla sentada en la sentencia "Marbury vs. Madison" (5 U.S. 137 -1803-) un tribunal, al declarar la inconstitucionalidad de una norma, simplemente le niega fuerza legal en la controversia traída ante sus estrados”, y que en tal sentido “es invariable la jurisprudencia de nuestros tribunales, con arreglo a la cual las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de una ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico (Fallos: 183:76; 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315:276; 324:3219, entre muchos otros)” (cf. consid. 24° , fallo cit). Se explicó que, por ello, “el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es relativo, inter partes, y no erga omnes”. Se recordó, finalmente, que en el ejercicio del control de constitucionalidad, los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la ley fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (cf. Fallos: 242:73; 285:369;300:241,1087).-
3°) Que en el caso, no puede pasar inadvertido que el accionante limita la fundamentación de su legitimación activa a su calidad de elector o ciudadano, sin demostrar cuál es el perjuicio concreto que afecta su derecho. En tal sentido, señaló este Tribunal en el caso ya citado que, conforme lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la condición de “ciudadano” -más allá de su axial valor en el sistema democrático- es un concepto de notable generalidad, pues su comprobación nobasta para demostrar la existencia de un interés “especial” (en los términos de la Suprema Corte de los EE.UU.) o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” (en los de la nuestra) que permita tener por configurado un “caso contencioso” (cf. Fallos: 317:335; 322:528; 323:1432; 324:2388). Por lo demás, de los propios términos de la demanda, en la que se solicita que se “ordene al Poder Ejecutivo Nacional la
prohibición de efectuar la convocatoria prevista en los artículos 53 y 54 [y] se notifique [...] al Congreso de lab Nación Argentina, a fin de que adopte las medidas legislativas correspondientes” (cf. fs. 7 vta.), se desprende que la pretensión deducida va más allá del marco de la acción declarativa en la cual se encausa.
A su vez, en virtud de lo dicho en el anterior considerando -y como se recordó en el Fallo N° 3060/99 citado- “es manifiesto que se excede el ámbito de actuación del Poder Judicial, si se pretende que la decisión de un magistrado tenga efectos sobre todos los habitantes del país -o de una jurisdicción territorial- y, simultáneamente, que todos los magistrados federales de todas las jurisdicciones del país tengan idéntica facultad [...] Esa anómala situación es producto de la exorbitancia de requerir al Poder Judicial que desempeñe facultades privativas de otro Poder del Estado, que cada magistrado entiende o interpreta de modo diferente y que, inadecuadamente se ha intentado introducir dentro del marco de una causa judicial. Ese desajuste pone en evidencia el acierto del régimen constitucional vigente que veda en forma absoluta tal invasión, y de la [...] doctrina de este Tribunal que fija las pautas para garantizar que ello no suceda (cf. Fallos: 321:1252, consid. 27°)” (cf. Fallo N° 3060/02 CNE, consid. 25°).-
Es por ello atinado lo expuesto en la resolución apelada con relación a que el sistema electoral propuesto por el accionante “deberá adoptarse por la vía legislativa, en virtud de la oportunidad, mérito o conveniencia que el Congreso Nacional determine” (cf. fs. 44), y que “es allí entonces, donde [aquél] debería canalizar sus inquietudes” (cf. fs. cit.); lo cual no resulta enervado por el agravio sustentado en que la ley N° 24.747 -reglamentaria de la iniciativa popular- “exige una serie de recaudos que a nivel individual no puedo cumplir [...] [y] suponiendo que el Congreso la trate, sus miembros son los que resultaron elegidos al amparo del sistema de 'lista sábana' que cuestiono, extremo que, por falta de imparcialidad, invalida esta vía como oportunidad práctica” (cf. fs. 58).-
4°) Que sin perjuicio de lo expuesto -que bastaría para el rechazo de la acción deducida- y solo a mayor abundamiento, cabe señalar que no le asiste razón al recurrente en cuanto al fondo de la cuestión sometida a juzgamiento, como se ha de ver seguidamente.-
Es preciso, en primer lugar, señalar la distinción entre dos términos que se utilizan con frecuencia como sinónimos. Ellos son los de “lista” -cerrada y bloqueada- y “lista sábana”.-
En el caso del primero, es el tipo de lista que no puede ser modificada en modo alguno por el votante, “...la lista bloqueada permite al votante dar su voto a una lista en bloque. El elector tiene que ceñirse al orden de aparición de los candidatos en la lista –tal y como fue dispuesto por los gremios partidarios; no puede alterarlo-...” (Dieter Nohlen, “Sistemas electorales parlamentarios y presidenciales” en “Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina”, págs. 150 y 151, Fondo de Cultura Económica, México,1998.).-
En el segundo caso, la expresión “lista sábana”, cuya acepción generalizada refiere el supuesto descripto
anteriormente, supone -en rigor- la unión física de varias listas para diferentes cargos. A modo de ejemplo: una lista en la que van unidas las candidaturas para presidente y vicepresidente de la nación, diputados nacionales, provinciales, concejales municipales, etc.-
5°) Que, en segundo lugar, debe destacarse que lo cuestionado por el actor no es el sistema electoral vigente para la elección de diputados nacionales sino la combinación de dos de sus elementos, esto es el tipo de lista y el procedimiento de votación.-
En efecto, los sistemas electorales representan estructuras complejas compuestas por una gran cantidad de elementos diferentes, los cuales pueden ser combinados casi de cualquier modo y sus efectos, tanto sobre el sistema como sobre los partidos, dependen rara vez de uno solo. Como elementos principales, en general se consideran las formas de selección de candidatos, las formas de candidaturas y votos, la magnitud del distrito, las fórmulas electorales y el umbral (conf. Nohlen, Dieter “Sistemas electorales y partidos políticos”, Fondo de Cultura Económica. México. 1994).-
Así como lo plantea el recurrente, la discusión en Argentina sobre el sistema electoral y su posible reforma es casi permanente, no obstante estar afectada por un apreciable grado de confusión. Lo que podría resultar grave es que -en el momento de la toma de decisión de cambiar el sistema electoral vigente a través de las reformas impulsadas- no se tengan en cuenta las consecuencias positivas y/o negativas que cada opción provoca sobre el sistema de representación.-
6°) Que, en este orden de ideas, resulta incuestionable la incidencia que tienen los sistemas electorales -
entendidos como el mecanismo utilizado para convertir votos en bancas- en la composición de la representación política. Aquéllos se dividen, en general, en mayoritarios y proporcionales, aunque también existen los “mixtos” como resultante de la combinación de elementos de los dos anteriores. En los de mayoría, el triunfador se queda con todos los cargos a cubrir, y generalmente se proponen candidatos individuales. Los proporcionales, en cambio, procuran que la adjudicación de las bancas reflejen lo más fielmente posible los resultados de la elección, razón por la que encuentran cabida las diferentes minorías, presentándose sus candidatos, en líneas generales, a través de listas.-
Este último, a su vez admite dos modalidades que son el procedimiento del divisor y el del cociente electoral. Es precisamente el método del divisor común, más conocido como método D’ Hondt, el adoptado por nuestra legislación a efectos de convertir en bancas los votos obtenidos en las elecciones para diputados nacionales.-
7°) Que a la hora de inclinarse por un sistema electoral determinado, habrá de ponderarse el doble carácter histórico y dinámico que éstos revisten en tanto tienen origen bajo circunstancias sociales y políticas determinadas, pero al mismo tiempo se ven afectados por las transformaciones socio-políticas del país. Todos, en mayor o menor medida, determinan la distribución del poder, y todos, en definitiva, benefician o perjudican a unos candidatos en relación a otros. En efecto, no existe sistema electoral inocente o neutro, y es esa circunstancia que determina que la adopción de uno u otro dependa de una decisión política.-
Por ello, con gran acierto, nuestros constituyentes no incluyeron en la Constitución normas demasiado rígidas acerca del régimen electoral. Más aún, al incorporarse el actual artículo 77 con la reforma constitucional de 1994 y requerirse una mayoría especial a los efectos de modificar las leyes de materia electoral y de partidos políticos, se dispuso una clara reserva de competencia legislativa en tales materias, la que resulta entonces, adecuada y razonable en virtud de lo expresado precedentemente.-
8°) Que, por otra parte, el artículo 37 de la Constitución Nacional garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos. Y esta plenitud a la que se refiere nuestra ley fundamental “...quiere decir ‘completo’ y no es sinónimo de ‘absoluto’, que significa "ilimitado", sin restricción alguna’ (cf. Diccionario de la Real Academia Española). Como ya se expresó, no existen derechos absolutos y la propia norma en cuestión prevé que el ‘pleno’ ejercicio de los derechos políticos está supeditado a las leyes que se dicten en consecuencia. Ejercicio ‘pleno’ de los derechos políticos tiene entonces el sentido de ejercicio ‘libre’, es decir sin restricciones indebidas” (cf. Fallo CNE N° 2534/99).-
“La esencia de la participación política ‘libre’ [...] debe efectuarse en un clima caracterizado por la ausencia de intimidación y la vigencia de una amplia gama de derechos humanos fundamentales. [...] Entre tales derechos humanos se destacan los de libertad de opinión, expresión, información, reunión y asociación, la independencia de los procedimientos judiciales y la protección contra la discriminación (‘Los Derechos Humanos y las Elecciones’, Centro de derechos humanos de las Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 1994)” (cf. fallo cit.).-
“No hay, entonces, restricción indebida al ‘pleno’ o ‘libre’ ejercicio de los derechos políticos cuando los mencionados derechos humanos esenciales no se encuentran vulnerados.” (cf. fallo cit.).-
9°) Que en este estadio del análisis resulta necesario determinar si la Constitución Nacional impone o no un sistema electoral en lo que respecta a la elección de diputados nacionales.-
El artículo 45 de la Ley Fundamental establece que la Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. En este sentido, Manuel Augusto Montes de Oca al referirse al ex artículo 37 de la Constitución Nacional (actual 45) afirma que ”...la Constitución establece tres reglas primordiales de sistema electoral. Primera: la representación directa. Segunda: la división de la República en distritos. Tercera: la elección a simple pluralidad de sufragios. Es evidente, en mi concepto, que todos los sistemas electorales que hoy debaten su primacía en el mundo de la ciencia caben dentro del recaudo constitucional, según el cual, la República debe elegir directamente los diputados. Casi todos esos sistemas caben también dentro del recaudo constitucional, según el cual la República se ha de dividir en tantos distritos electorales como provincias existen y, además, la capital. El punto a averiguar es si esos regímenes caben dentro de la frase según la cual los diputados se eligen a simple pluralidad de sufragios. En mi concepto, no tengo la menor duda en contestar en sentido afirmativo...” (Fayt, Carlos S., "DerechoPolítico", T. II, pág. 227 Ed. Depalma 1985).-

Con idéntico criterio se pronuncia Linares Quintana cuando expresa “A nuestro modo de ver, la exigencia contenida en el art. 37 [actual 45] de la Constitución argentina, de la simple pluralidad de sufragios como requisito de todo sistema electoral para la designación de diputados nacionales, solamente significa que es suficiente la simple mayoría de votos para la elección de los integrantes de la Cámara de Diputados de la Nación y que en manera alguna puede requerirse la mayoría absoluta de sufragios para ello, o sea, la mitad más uno de los votos emitidos en el acto comicial. Es decir, que los constituyentes argentinos, con la sabiduría, prudencia y previsión admirables que demostraron en tantos otros puntos de la ley Suprema, establecieron en materia electoral principios lo suficientemente elásticos como para dar cabida a cualquiera de los sistemas conocidos, y, entre ellos, el de la representación proporcional. Evitaron, así, el gravísimo error en que incurren otras constituciones al dar carácter constitucional a un determinado sistema electoral, invadiendo de esta manera la órbita de competencia del órgano legislativo” (Linares Quintana Segundo V. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional” T° 8, pág. 93, Ed. Plus Ultra,1988).-
10°) Que es un principio del derecho constitucional argentino que las garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio conforme lo establece el artículo 14 de la Constitución Nacional (cf. Fallo CNE 675/89 y Fallos 149:483;200:450;249:252; 262:205 y otros).-
De ese modo lo interpretó la Corte cuando expresó que “los derechos civiles, políticos y sociales que la Constitución consagra, lejos de ser absolutos, están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí” y que “resulta constitucionalmente válido el ejercicio del poder reglamentario al establecer controles gubernamentales, con el objeto de garantizar la pluralidad, la acción, y el sometimiento de los partidos a las exigencias básicas del ordenamiento jurídico” (Fallos 310:819).-
Se trata entonces de determinar si las leyes reglamentarias –en el caso la normativa contenida en los artículos 158 y 159 del Código Electoral Nacional, donde se establece que el escrutinio de cada elección de diputados nacionales se practicará por lista, sin tomar en cuenta las tachas o sustituciones que hubiese efectuado el votante- aparecen como contrarias a las disposiciones constitucionales invocadas.-
11°) Que “el principio de razonabilidad expresado en el artículo 28 de la Constitución Nacional afirma que, ‘los principios, derechos y garantías reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio’. De ese modo, puede decirse cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable. El acto irrazonable es arbitrario, es defectuoso y es inconstitucional. La razonabilidad es entonces, una regla sustancial, a la que también se ha denominado el ‘principio o la garantía del debido proceso sustantivo´ (conf. Bidart Campos, German J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T° I, pág. 361/362, Ediar,1993).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación al referirse, en ese mismo sentido, a cuestiones electorales ha expresado que ‘La Constitución ha confiado al Poder Legislativo la misión de reglamentar dentro de cierto límite el ejercicio de los [derechos] que ella reconoce y no es del resorte del Poder Judicial decidir el acierto de los otros poderes públicos en el uso de las facultades que le son propias, aunque sí le incumbe pronunciarse acerca de los poderes reglamentarios del Congreso para establecer restricciones a los derechos teniendo en cuenta para ello, la naturaleza, las causas determinantes y la extensión de las medidas restrictivas o limitativas (Fallos 310:819)” (Fallo CNE N° 3033/02).-
A tenor de lo expuesto y conforme lo ha sostenido este Tribunal, “no se advierte que el sistema electoral vigente, que consagra la modalidad de listas cerradas y bloqueadas para la elección de diputados nacionales [...] importe una restricción indebida del derecho de sufragio activo, pues no constituye manifiestamente una reglamentación irrazonable del derecho de elegir en tanto no importa aniquilarlo ni alterarlo en su esencia, ni consagra una manifiesta iniquidad, razón por la cual conserva todo su vigor ante las nuevas disposiciones de rango constitucional introducidas por la reforma de 1994" (Fallo CNE N° 2534/99).-
12°) Que, sentado ello, será en todo caso función del legislador, en ejercicio de las funciones que le son propias, analizar si los cambios en el comportamiento electoral de la ciudadanía argentina cuya configuración alega la actora, justifican una reforma de los criterios adoptados por las normas vigentes (cf. Fallos CNE N° 2987/02, 2988/02, 3101/02 y 3033/02, entre muchos otros).-
Por todo ello, oído el señor Fiscal Electoral, la Cámara Nacional
Electoral RESUELVE: confirmar la resolución apelada.-
Regístrese, notifiquese y vuelvan los autos al juzgado de origen.
RODOLFO E. MUNNE - ALBERTO R. DALLA VIA - SANTIAGO H. CORCUERA - FELIPE GONZALEZ ROURA (Secretario).-


EL SECRETARIO DESCONOCIDO

 

Homenaje al "Funcionario Desconocido"- Reykjavik, Islandia-

Un proyecto de ley presentado por la Diputada Arcando (aquí) me pareció un buen ejemplo para mostrar que tan desactualizada, vetusta, ineficiente y con groseros errores sobrevive la normativa santafesina que regula hoy el funcionamiento de municipios y comunas. Las Leyes Orgánicas, que tienen casi 100 años, son, además, previas a nuestra reforma constitucional de 1962, y por eso mismo, incongruentes con esta. Y la Constitución provincial, a su vez, con la Nacional

El proyecto de Arcando propone modificar la Ley de Comunas N° 2439, agregando el art. 45 bis. El artículo 45 de la ley estable una serie de atribuciones de los "municipios", muy genérica. El art. 45 bis que se agrega faculta a las Comisiones Comunales a designar  "... uno o más Secretarios y/o Secretarias, cuyas funciones serán determinadas por una ordenanza", para, a continuación, establecer esas facultades que, teóricamente, debería determinar una Ordenanza. Pero ese no es el tema.
 
La cuestión aquí es que, después de casi un siglo de vigencia, la diputada parece ser la primera (desconozco otros proyectos sobre el tema) que se percata de algo que debiera haber sido evidente desde siempre, y que denota la poca trascendencia, o el poco interés que despierta en nuestros legisladores la normativa de gobiernos locales, atestada de parches ineficientes y hasta modificada por Acordadas del Tribunal Electoral (?): la Comisión Comunal no tiene Secretario. Tiene Presidente, Vice y Tesorero. Pero no tiene Secretario.
 
¿Y eso que tendrá que ver? Bueno, tiene que ver, porque si bien la Comisión Comunal no tiene Secretario, a la vez sí lo tiene. 
 
Esto es así: la Ley de Comunas organiza su forma de gobierno sobre la base del mandato del art. 107 de la Constitución santafesina. Así, establece la composición de la Comisión Comunal y el funcionamiento de su dos órganos: los Miembros y los Contralores y establece algunas inmunidades y prohibiciones, entre otras cosas. Bien

Pero a la hora de regular el funcionamiento del Cuerpo Colegiado, aparece en la norma una figura que nadie sabe de donde sale, ni quien o como la designa,  o si es político o de carrera, etc., con funciones muy claras, precisas y de gran responsabilidad e importancia: el Secretario de la Comisión Comunal.
 
Este Secretario/a no es autoridad electa (art. 25), ni tiene regulada forma de designación, requisitos o cabida en la estructura comunal. Básicamente, no existe, pero, según la ley, tiene las siguientes funciones: refrendar con su firma el Libro de Actas de Sesiones (art. 30), firmar los inventarios que se entreguen a las autoridades electas en cada transmisión de mando (art. 32), "Art. 34. Todos los actos que suscriba el Presidente, como así las comunicaciones que dirija, deberán ser refrendados por el Secretario" y hasta debe refrendar con su firma la Convocatoria a elecciones, en algunos casos (art.77). Es decir que, para la ley, la firma del Secretario es integrativa de todos los actos que suscriba el Presidente comunal, y condición de legitimidad y validez de los mismos.

Lo curioso es que, como dijimos, no hay en la ley ni una sola mención al nombramiento o designación de un Secretario/a, que cumple esas funciones trascendentes  en el ámbito de las facultades propias de gobierno y administración de la Comisión Comunal.

Es más, a diferencia de los Poderes Legislativo y Ejecutivo provincial, a los que la Constitución faculta a nombrar y remover sus empleados (sean políticos o administrativos, arts. 43 y 72,6), o de los Intendentes y Concejos Deliberantes, habilitados por la Ley de Municipalidades (ley N° 2756) para  designar y remover sus empleados (arts. 39,2 y 41,8 de la ley), la Ley Orgánica de Comunas ni siquiera faculta al órgano de gobierno a nombrar o remover sus propios agentes. Claro que ello no puede ser obstáculo para que una Comuna tenga empleados. Pero el Secretario tiene funciones asignadas por ley.
 
Realidades, como esta que se acaba de describir (valga como un ejemplo entre muchos), que nos llevan a preguntarnos ¿hasta cuando o qué estamos esperando para adecuarnos a la Constitución Nacional, desde la propia Constitución provincial hacia abajo, mejorando toda nuestra arquitectura normativa desactualizada, perimida, e inconstitucional en muchos casos?

 Seguimos a la espera de un nuevo "caso Fraticelli", como merecido cachetazo institucional.