Se suscitó, entonces, a partir del caso Borocotó, la disputa o discusión sobre la “propiedad” de las bancas en los cuerpos legislativos.
¿A quien pertenecen las bancas: al pueblo, a los electos o a los partidos/"jefes políticos" que los postulan?
De algo estoy seguro: las bancas no pertenecen, ni los legisladores representan, con este sistema electoral, al pueblo de las provincias. Claro que hay excepciones, dignas, honrosas, aunque muchas veces se dan cuando los intereses del partido/lider coinciden con los intereses del pueblo.
¿Esta bien o esta mal que así sea? ES ASI.
Nuestra Carta Fundamental constitucionalizó, en 1994, a los partidos políticos, los elevó al rango de “instituciones fundamentales del sistema democrático” y les reservo el rol de representantes de las minorías y la competencia de postulación de candidatos (aunque no la exclusividad) en su art. 38.
Sintéticamente, esta historia puede resumirse así:
- En el fallo “RIOS” la Corte Suprema sostuvo lo resuelto por la CNE y defendió la competencia exclusiva de los partidos políticos en la postulación de candidatos, no como mandato constitucional, sino como una opción legislativa (art. 2, ley 23298) y decidió la imposibilidad de presentar candidaturas por fuera de estructuras partidarias.
- En el citado caso Borocotó, la CNE (“Pagani Enzo Luis s/ Presentación” (Expte. Nº 4164/05)) reproduce argumentos del Juez de 1° instancia, tales como que “…la proclamación que realiza la Junta Electoral Nacional no resulta vinculante ni obligatoria para la Cámara de Diputados, toda vez que será ésta, en uso de las atribuciones que le confiere el art. 64 de la Constitución Nacional, en su caso, [...] quien evaluará [...] si el candidato reúne el requisito de idoneidad…”, entre otros, y suma algunos propios, como “…corresponde destacar que los planteos dirigidos a cuestionar la idoneidad del demandado… no pueden ser atendidos en esta instancia, toda vez que …es al momento en que las agrupaciones políticas registran a sus candidatos ante el juez electoral (arts. 60 y 61 CEN) cuando se realiza la verificación judicial del cumplimiento de las calidades constitucionales y legales…”(contradictorio e incoherente), “…es sabido que para la elección de los diputados nacionales el Código Electoral Nacional adoptó el sistema ...D'Hondt, dando así valor a las listas de candidatos oficializadas, sin mencionar a los partidos políticos...” y “…en relación con la elección de diputados nacionales, [no] existe [...] disposición alguna que admita la prevalencia de los partidos sobre los candidatos…”.
Finalmente, y casi como conclusión anticipada, hace mención a un dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de la Nación (Sesiones Ordinarias 1987 - Orden del Día Nº 1427, pág. 5437) y, como el dictamen, decide que “…Es claro que al ‘acto de nominación’ por parte del partido se le suma el ‘acto de elección’ por parte del cuerpo electoral”, concluyendo finalmente que “Las bancas no pertenecen al partido sino al pueblo, según el marco de la Constitución vigente [...]. Sólo mediante una reforma constitucional podría incorporarse al texto constitucional la pertenencia de las bancas a los partidos. Por el momento, sostener esta tesis es manifiestamente inconstitucional”. Esta última aseveración de la CNE es absolutamente falaz, como se verá luego.
- En un fallo previo, la Corte, conformada por conjueces (Poclava Lafuente, Vocos Conesa y Garcia Vitor), había avalado, por mayoría, la interpretación opuesta respecto de los Senadores, al entender que “... del “examen armónico de las normas que regulan el sistema electoral se desprende que, en materia de elección de senadores nacionales, fue intención del constituyente” destinar el sitial en la Cámara Alta “a los partidos políticos” por ende a la segunda fuerza en los comicios y no a un candidato...” y que “cuando el constituyente pretendió dar preponderancia a la candidatura por sobre el partido político que la llevaba adelante, utilizó términos compatibles con tal intención. En cambio, al regular la elección del presidente y vicepresidente de la Nación se refiere a la fórmula de candidatos, sin siquiera mencionar a los partidos políticos (confr. arts. 96, 97 y 98 de la Constitución Nacional)” (Fallo Alianza Frente por un Nuevo País, CSJN, 2003)[1]
Entre los constitucionalistas se dan diferentes, y a veces irreconciliables, interpretaciones, algunas de las cuales me parecen demasiado rebuscadas y para nada lógicas.
Mario Midon, por ej., sostiene, luego de enumerar distintas cuestiones contempladas por nuestra Constitución, que la potestad de nominar candidatos, es como un “poder derivado” por el pueblo a los partidos políticos, y, en consecuencia, la propiedad de las bancas debe atribuirse al pueblo, que no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes. [2]
Félix Lonigro sostiene que las bancas de Senadores pertenecen a los partidos y las de Diputados al pueblo, tal como postula la CNE en el fallo Borocotó[3]
Germán B. Campos sostenía que “…cuando los hombres se incorporan a un partido político “no enajenan su conciencia ..., sino que se obligan a representar el proyecto político de la agrupación política que el pueblo votó y, en caso de disidencia, resignarlo con el cargo que obtuvo en virtud de esa representación.”[4]
“Jorge R. Vanossi, en su informe en la cuestión de privilegio presentada por el diputado Aramburu (orden del día 1.247 del 27 de julio de 1987 que no llegó a ser tratada por la Cámara) daba una opinión..., expresando que la banca pertenecía al pueblo y no debe cercenársele al mismo el derecho inalienable de elegir a través del sufragio pues “el partido lo único que hace es nominar”[5].
Vanossi olvida la parte en que los legisladores son el "medio" para lograr el cumplimiento del "programa político" partidario.
“Autorizados juristas europeos del siglo XX sostuvieron que en la democracia de partidos el mandato político no podía sujetarse a las obligaciones del mandato civil; debe pasar el control de los representantes de manos de los electores que los votaron a manos del partido que hizo posible la victoria… En nombre de la experiencia legislativa y de la doctrina de los juristas se sostiene sin oposición que las bancas son del partido de pertenencia. Si esto es así, la banca no es propiedad del tránsfuga electo sino del partido de adscripción. Ergo, la demanda judicial debería centrar la mira en la argumentación jurídica –y sumado a ello la falta de ética e idoneidad moral – para llevar el asunto por el camino más seguro y poder resolver este hechizo en que hoy están clavados los ojos de la nación”[6]
Barrera Buteler sostiene, refiriéndose a la Constitución Nacional, art. 54 y CT Cuarta, que estas disposiciones "...repiten con insistencia y casi hasta el hartazgo que las bancas corresponden al partido político".(7)
Una Comisión de Expertos que ha hecho una evaluación del sistema político-electoral de la provincia de Córdoba se ha expedido también en relación a esta temática del "transfuguismo", aconsejando la penalización de estas conductas (aquí)
Hay para todos los gustos, pero, personalmente, adhiero a la opinión que resuelve la pertenencia de las bancas a favor de los "partidos partidos", en el sentido cabal del concepto, como estructura jurídico-política. Ello sin desconocer el peso decisivo que tienen las figuras de los "caudillos" partidarios, cuyas decisiones son las decisiones del partido, incluidas las candidaturas.
En respaldo de esta posición, sostengo que:
1. Los partidos son instituciones constitucionales fundamentales, que tienen la competencia de nominar candidatos. Si bien esta competencia no es exclusiva por imperio constitucional, si lo es por opción legislativa[8]. Mientras no se admitan las candidaturas individuales, por fuera de los partidos reconocidos, los partidos son los canales exclusivos de acceso a los cargos electivos y a quienes la ley le entrega exclusivamente la potestad de “llenar” los lugares en juego. Y aún admitidas, los partidos conservarían la propiedad de aquellas ocupadas por sus postulados
2. Si así no se entendiera, no tendrían sentido ni la declaración de principios, ni la plataforma política, ni la ideología partidaria, en tanto no se votaría partido, sino candidato (tesis que sostiene la CNE en Borocotò) y los partidos dejarían de ser “instituciones fundamentales”, para pasar a ser solo un medio para el logro de un fin: el acceso “personal” a un lugar de poder. Qué sentido tendría, entonces, hablar de “partido de gobierno”, por ejemplo
3. La diferencia marcada por la CNE (en Borocotó) y por Lonigro, entre otros, en relación a la diversa pertenencia de bancas de Diputados y Senadores, según entiendo, parte de una interpretación errónea, o por lo menos descontextualizada y estrecha, de los artículos 45 y 54 de nuestra Constitución Nacional, en relación a que los Diputados son representantes elegidos directamente por el pueblo (sin mencionar partidos), en tanto en lo que refiere a los Senadores (que también son elegidos directamente por el pueblo), corresponden dos bancas al partido que obtiene más votos y la restante al partido que le siga en cantidad de votos. A partir de allí, y ante la no mención de los partidos políticos en el art. 45 y la mención expresa de estos en el art. 54, construyen su posición.
La razón de esta sintaxis constitucional es, a mi entender, otra mucho más simple. Al ser indeterminado el número de diputados en el texto constitucional, por la "incertidumbre" propia del sistema proporcional D’Hondt, es imposible asociar la correspondencia de bancas con partidos, ya que no se conoce cuantos partidos lograrán cuantos escaños, cuestión que se dilucidará recién en el escrutinio definitivo. Distinto es el caso de los Senadores, ya que el 54 establece específicamente la cantidad de Senadores que asumirán, y como se distribuirán las bancas, por lo que sí es posible determinar cuántos corresponden a cada partido, sujeto esto a cuál de ellos obtenga mayoría de votos y primera minoría. Respecto de la fórmula presidencial, al tratarse de una “fórmula”, única, inescindible y sin tener que “compartir bancas” con otra fuerza (lo que sí sucede con Diputados y Senadores nacionales), sería ocioso mencionar que accede la fórmula del “partido más votado”
Por esta misma razón, creo, es anacrónico sostener que el Congreso esta formado por "...una de Diputados de la
Nación y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires..." (art. 44 actual), a pesar de que además de renumerado fue "actualizado"
Los diputados son "de la Nación" (y lo eran), porque mas alla de que en la primera elección post 1953 "Por esta vez las Legislaturas de las provincias reglarán los medios de
hacer efectiva la elección directa ...; para lo sucesivo
el Congreso expedirá una ley general" (art. 49 actual). Y así sucede desde entonces.
En el caso de los Senadores, "eran" de las provincias, porque (hasta 1994) los designaban las Legislaturas provinciales. Desde 1994 se eligen por voto directo.
Las formas de elección y la población que los elige, en ambos casos, son iguales.
El voto "igual" es igual en ambos casos: UN ELECTOR, UN VOTO
4. Si para muestra basta un botón, la Constitución de Santa Fe emplea la lógica inversa a la nacional. Los Senadores son electos “directamente por el pueblo” (art. 36) y como es uno solo por Dpto., sería una obviedad decir que pertenece al partido más votado, en tanto los Diputados corresponderán “al partido que obtenga mayor número de votos y… a los demás partidos, en proporción…” (art. 32). Es claro que la referencia, o no, a "partidos" se deriva de la determinación o indeterminación de la "cantidad" de "bancas ganadas" por cada partido.
Sesión 13/4/62 Convención Reformadora Santa Fe:
Sr. Tessio: Porque nosotros entendemos que las bancas pertenecen a los partidos, y para una auténtica democracia una vez hecha la elección interna de los mejores o más capaces, el orden de lista debe conservarse, cuidando de este modo lo que decía muy bien el doctor Martínez Raymonda, de que es una expresión inmoral o no ética admitir este sistema en nuestro país....Entendemos que las bancas corresponden a los partidos después de haber sido hecha la elección interna, y afirmamos de este modo un gran principio, que la democracia nace en los partidos políticos y se prolonga en el ámbito del pueblo
https://constitucional.com.ar/diputados-modelo-1962/
El caso Arcando es un claro ejemplo en nuestra provincia
5. La CNE, a pesar de otros argumentos contrarios, sostiene que “Las bancas logradas mediante una alianza transitoria deben considerarse obtenidas por los partidos que la conformaron”. (CNE, Fallo 2916/01)
6. La renuncia de la Diputada González, que se pasó al PRO, luego de asumir por el FR, echa por tierra el argumento de que las bancas son personales, en tanto su vacante será ocupada por el FR [9]
7. En Brasil el “transfuguismo” está penado con la quita de la banca al legislador, pero no al partido. En Portugal es una manda constitucional. En Entre Ríos se presentó en 2013 un proyecto de ley penando al tránsfuga con la revocación del mandato[10]. En Río Negro la pertenencia de las bancas al partido es norma constitucional (art. 25). Igual sucede en la nueva Constitución de La Rioja, que establece que "las bancas de toda representación legislativa
pertenecen a los partidos políticos" y un procedimiento para sustituir al "tránsfuga" (art. 101)
Respecto de este tema, una última reflexión: la cláusula que otorga a la Cámaras la facultad de ser juez de las elecciones y de los títulos de sus propios integrantes (art. 48, CP, replicando art. 64, CN) debería ser acotada a su real propósito. Esto en relación a algunas propuestas de que el "transfuguismo" podría/debería ser sancionado por el cuerpo legislativo, cuando en realidad pertenece a la esfera de potestad disciplinaria de los partidos.
En relación a ello, ha sostenido la CNE que “El ser cada cámara juez de las elecciones, los derechos y los títulos de sus miembros en cuanto a su validez, se limita a conferirles el privilegio de examinar la validez de ‘título-derecho-elección’, y nada más. Pero juzgar el acto electoral in totum no implica que las cámaras juzguen aspectos contenciosos del proceso electoral. Todo ello es competencia extraparlamentaria y propia de otros órganos, especialmente [el] judicial.” (Fallo 3303/04)
Como podría un grupo de ciudadanos, devenidos en legisladores por el voto de otro grupo de ciudadanos, convertirse en juez del título de uno de sus pares y calificarlo como inhábil o inidóneo, si el soberano (el pueblo) lo legitimó a través del voto, luego de que fuera habilitado para postularse conforme lo prescriben la Constitución y las leyes. Tal como aquellos que, elegidos de igual manera, y por oposición, se pretenden hábiles o idóneos.
Dijo la CNE, en Borocotó que “... la proclamación que realiza la Junta Electoral Nacional no resulta vinculante ni obligatoria para la Cámara de Diputados, toda vez que será ésta, en uso de las atribuciones que le confiere el art. 64 de la Constitución Nacional, en su caso, [...] quien evaluará [...] si el candidato reúne el requisito de idoneidad...” (en el fallo 3303/04 citado antes había sostenido exactamente lo contrario), para luego agregar “…corresponde destacar que los planteos dirigidos a cuestionar la idoneidad del demandado… no pueden ser atendidos en esta instancia, toda vez que […] es al momento en que las agrupaciones políticas registran a sus candidatos ante el juez electoral (arts. 60 y 61 CEN) cuando se realiza la verificación judicial del cumplimiento de las calidades constitucionales y legales…”.
Más allá de la evidente contradicción argumental, es importante decir que si la soberanía reside en el pueblo y los legisladores cumplen un mandato popular, la proclamación que realiza la Justicia Electoral Nacional, o el Tribunal Electoral en Santa Fe, es hecha en función de lo que el pueblo elige (voluntad popular) y, en tanto ello es la manifestación de la más pura esencia de la democracia, no puede quedar desvirtuado por decisiones coyunturales “políticas”. Los requisitos de “elegibilidad” de los art. 33 y 38 de la CP, son objetivos y preexistentes, y juntamente con la “idoneidad” del art. 16 de la CN establecen las pautas de referencia a la hora de la postulación. No hay, ni pueden haber, “causas sobrevinientes de inelegibilidad”, aunque si de incompatibilidad o incapacidad, objetivas y regladas. En aquellos casos como el “transfuguismo” y sentado ya mi criterio favorable a la propiedad partidaria de las bancas correspondería al partido que postuló al candidato “tránsfuga” determinar las conductas a seguir. Y correspondería legislar en ese sentido.
Para corroborar nuestra posición y remarcar los razonamientos “pendulares” y a veces incoherentes de la CNE (en este como en otros temas), la citamos: “Carece de interés jurídico cualquier pronunciamiento relativo a candidaturas de ciudadanos que resultaron electos, toda vez que lo fueron como consecuencia de la voluntad popular mayoritaria libremente expresada, por lo que pretender desconocer tal voluntad sobre la base de supuestos vicios en el origen de sus candidaturas resultaría atentatorio a la soberanía del cuerpo electoral que los eligió.” (resaltado propio) ("Carlos E. Branda -Apoderado Partido Justicialista- y Ernesto Branda -Pte. Mesa Directiva del Congreso Partido Justicialista s/impugnan sesión extraordinaria del 24/2/99 del Congreso Pcial. del Partido Justicialista" (Expte. N° 3198/99 CNE – FORMOSA)
En idéntico sentido “El ciudadano respecto del cual se constataron en la etapa correspondiente los requisitos constitucionales y legales exigidos para el cargo al cual se postuló, sin que su candidatura hubiese merecido oposición alguna, habiendo resultado electo en los comicios -esto es, verificada la imputación de la representación-, se encuentra habilitado a ejercer el cargo para el que fue investido por el pueblo.” (CNE, 3741/06)
Cuadro con un resumen de las diferentes leyes "antitransfugas" en America Latina
https://reformaspoliticas.org/wp-content/uploads/2021/09/28.09.2021_ObservatorioReformasTDLeyesAntitransfuguismo.pdf
Chile se suma a los paises latinoamericanos (ya son 10) que sancionan el transfuguismo, dejando a Argentina en una incómoda posición. La "paridad" en las Cámaras y los reemplazos por género, además de ser inconstitucionales en nuestro sistema electoral, es solo demagogia. El verdadero cambio es terminar con estas avivadas, que lamentablemente no son exclusivas de un solo partido ni aprovechan a uno solo.
